VwSen-221499/14/Kl/Rd

Linz, 12.10.1998

VwSen-221499/14/Kl/Rd Linz, am 12. Oktober 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Manfred M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft R vom 30.10.1997, Ge96-32-1997, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6.10.1998 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 1.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf 5 Stunden herabgesetzt wird. Im übrigen wird das Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 100 S; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten. Rechtsgrundlagen: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16, 19 und 51 VStG. zu II.: § 64 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft R vom 30.10.1997, Ge96-32-1997, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 5.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, weil er am 30.1.1997 für Herrn Berthold M in mit einer Wandersäge ca. 25 Festmeter Holz entgeltlich geschnitten, und dadurch das Sägergewerbe ausgeübt hat, obwohl er hiezu keine Gewerbeberechtigung besitzt. Er erhielt dafür 350 S pro Festmeter. Diese Tätigkeit wurde mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen ausgeübt.

2. Dagegen wurde mündlich Berufung eingebracht und darin ausgeführt, daß der zur Last gelegte Tatbestand richtig ist. Es wurde aber darauf hingewiesen, daß die Übertretung aufgrund eines Irrtums zustandegekommen sei. Die Abrechnung sei über den M R erfolgt. Aufgrund dieser Beanstandung wurde dann die Abrechnung für die M Service GenmbH durchgeführt und ist eine Meldung an die Gebietskrankenkasse erfolgt. Die gegenständlich durchgeführten Arbeiten erfolgten über Auftrag des Herrn Berthold M. Es wurde ersucht, das Strafverfahren einzustellen bzw die Geldstrafe herabzusetzen oder von einer Geldstrafe abzusehen. 3. Die Bezirkshauptmannschaft R als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt sowie durch die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6.10.1998, zu welcher der Bw und ein Vertreter der belangten Behörde erschienen sind. Auch wurde der Zeuge Berthold M geladen und einvernommen. 4. Es wird festgestellt, daß Josef M, Elfriede M und Josef M in Gemeinschaft das Mobilsägewerk Marke Serra gekauft haben und diesbezüglich auch an den M R herangetreten sind. Dem M R bzw Böhmerwald gehören die Landwirte der Region als Mitglieder an und es können die Mitglieder sich an den M wenden, welcher Maschinen und Dienstleistungen vermittelt. So vermittelt der M R auch zwischen Auftraggebern und dem Bw, welcher das Sägewerk zur Verfügung stellt und Sägearbeiten dann durchführt. Für diese Arbeiten gibt es einen Fixpreis von 350 S/fm. Auch für Herrn Berthold M wurde ein Termin, nämlich 30.1.1997, vereinbart und es wurden an diesem Tag mit der Mobilsägeanlage durch den Bw ca. 25 fm Holz geschnitten und hiefür wurde vom Bw eine Rechnung zum genannten Festmeterpreis ausgestellt. Die Abrechnung erfolgte über den M, dh, daß die Abbuchung des Entgeltes vom Konto des Auftraggebers über den M erfolgt. Vom M wird dann das Entgelt auf das dafür eingerichtete Konto des Bw eingezahlt. Über die Region bzw den Verwaltungsbezirk hinaus wurde die Sägeleistung nicht angeboten und nicht ausgeübt. Auch die Abrechnungen und Steuererklärungen erfolgen durch den Bw.

Erst aufgrund einer weiteren Beanstandung bei seinem Bruder im Februar 1997 wurde dann die Vorgangsweise umgestellt, wonach dann die Dienstleistungen über die M Service GenmbH angeboten werden und der Bw als Dienstnehmer der M Service Gen. auch sozialversicherungsrechtlich gemeldet wurde. Der Bw arbeitet als landwirtschaftlicher Facharbeiter im landwirtschaftlichen Betrieb der Eltern mit und soll künftig den elterlichen Betrieb übernehmen. Er besitzt kein eigenes Einkommen und Vermögen.

Dies ergibt sich widerspruchsfrei aus den Aussagen des Bw sowie des einvernommenen Zeugen Berthold M.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 idF BGBl.I.Nr. 10/1997 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Das Gewerbe des Sägers gehört zu den freien Gewerben, welche gemäß § 5 Abs.1 GewO bei Erfüllung der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden dürfen. Gemäß § 1 Abs.2 GewO wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

5.2. Im Grunde des erwiesen festgestellten Sachverhaltes hat der Bw Sägearbeiten auf eigene Rechnung, also selbständig, wiederholt bzw in Wiederholungsabsicht und gegen Entgelt, um sich ein zusätzliches Einkommen zu verschaffen, durchgeführt. Er hat daher Tätigkeiten des Sägergewerbes ohne die erforderliche Gewerbeanmeldung und daher ohne Gewerbeberechtigung durchgeführt.

5.3. Zu den Berufungsausführungen, daß ein Rechtsirrtum vorgelegen sei und Auskünfte der Iandwirtschaftlichen Interessensvertretung dahingehend vorlagen, daß diese Ausübung dem Gesetz entspreche und zulässig sei, wenn die Arbeiten über den M R vermittelt würden, ist wie folgt auszuführen:

Gemäß § 2 Abs.1 GewO ist diese auf nachfolgend angeführte Tätigkeiten nicht anzuwenden: 1. die Land- und Forstwirtschaft; 2. die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft; 3. die Vermittlung von im Abs.4 Z4 bis 8 angeführten Leistungen durch Vereine iSd Vereinsgesetzes 1951, deren satzungsgemäßer Zweck diese Vermittlungstätigkeit umfaßt, zwischen ihren Mitgliedern.

Unter Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft sind insbesondere auch Dienstleistungen mit land- und forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln, die im eigenen Betrieb verwendet werden, für andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe in demselben oder einem angrenzenden Verwaltungsbezirk zu verstehen (§ 2 Abs.4 Z4 leg.cit.). Darunter fallen daher auch die vom Bw angeführten Sägearbeiten, welche mit der auch für den eigenen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb angeschafften Mobilsäge durchgeführt werden. Allerdings sind Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft keineswegs Land- und Forstwirtschaft. Nebengewerbe sind Gewerbe, die vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen wurden, weil sie in einem engen Zusammenhang mit der Land- und Forstwirtschaft stehen, wobei sich die Unterordnung der Nebengewerbe unter die Land- und Forstwirtschaft aus der Bezeichnung "Nebengewerbe" ergibt (VwGH 26.2.1991, 90/04/0147). Die Qualifikation als Nebengewerbe erfordert das Bestehen eines landwirtschaftlichen Hauptbetriebes (VwGH 15.11.1993, 92/10/0432). Für den Begriff eines landwirtschaftlichen Nebengewerbes ist es charakteristisch, daß dieses untrennbar mit dem landwirtschaftlichen Unternehmen verbunden ist und ohne dessen Betrieb nicht gedacht werden kann.

Es ist daher schon begrifflich eine mit der Land- und Forstwirtschaft organisatorisch eng verbundene Erscheinungsform erforderlich. Dies bedeutet, daß nur der jeweilige Betreiber des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes (Eigentümer oder Pächter) ein davon abgeleitetes Recht, nämlich das Recht zur Ausübung eines Nebengewerbes der Land- und Forstwirtschaft ausüben kann. Es ist daher dem Bw, welcher (noch) nicht den land- und forstwirtschaftlichen Betrieb betreibt, verwehrt, diese Ausnahme von der Gewerbeordnung für sich in Anspruch zu nehmen. Aus diesem Grunde hat daher die belangte Behörde zu Recht beurteilt, daß der Bw zur Ausübung des Sägergewerbes einer Gewerbeberechtigung, also der Anmeldung des freien Gewerbes bedarf. Er hat daher den objektiven Tatbestand des § 366 Abs.1 Z1 GewO erfüllt. 5.4. Im Hinblick auf das Verschulden bestimmt § 5 Abs.1 VStG, daß zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt und Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes, also bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Ein solcher Entlastungsnachweis ist dem Bw letztlich nicht gelungen.

Gemäß § 5 Abs.2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Es ist zwar dem Bw zuzugestehen, daß er von der landwirtschaftlichen Interessensvertretung und von landwirtschaftlichen Vereinigungen teilweise unzutreffende Rechtsauskünfte erhalten hat. Nach der ständigen Judikatur des VwGH aber ist der durchschnittliche einsichtige Bürger verpflichtet, sich bei Zweifel vor der Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit bei der zuständigen Behörde zu erkundigen. Daß er solche Erkundigungen eingeholt hätte, hat der Bw aber nicht behauptet. Weil er sich daher der Sorgfaltspflicht, sich vor Gewerbeausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu informieren, nicht unterzogen hat, war daher seine Unkenntnis nicht unverschuldet und entschuldigt daher die Rechtsunkenntnis nicht die Tatbegehung. Allerdings sind die Ausführungen des Bw bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. 5.5. Hinsichtlich der Strafbemessung richtet sich die Strafhöhe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG nach dem Unrechtsgehalt der Tat, dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen. Die Erschwerungs- und Milderungsgründe sind zu berücksichtigen. Dazu ist ausführen, daß die Tat zwar objektiv vom Bw begangen wurde, daß ein gesetzlicher Entschuldigungsgrund nicht vorlag, daß aber die Umstände, daß er verschiedentliche Erkundigungen bei den an sich kompetenten Interessensvertretungen eingeholt hat und die Auskünfte unzureichend waren, als schuldmildernd zu werten waren. Dies stellt nämlich Umstände, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen, gemäß § 34 Z11 StGB dar. Als weiteren Milderungsgrund hat die belangte Behörde bereits die Unbescholtenheit des Bw gewertet. Erschwerende Umstände traten nicht hervor. Auch war im Rahmen der persönlichen Verhältnisse des Bw darauf Bedacht zu nehmen, daß er über kein eigenes Einkommen verfügt, sondern nach seinen Angaben im elterlichen Betrieb mitwirkt. Es ist daher auch kein Vermögen des Bw vorhanden. Diese Strafbemessungsgründe müssen daher bei richtiger rechtlicher Würdigung eine wesentliche Herabsetzung der Strafe bewirken. Es war daher spruchgemäß die Strafe auf 1.000 S herabzusetzen. Diese ist aber erforderlich, um den Bw von einer weiteren gleichartigen Verwaltungsübertretung abzuhalten, und auch um andere Personen vor einer Tatbegehung abzuschrecken. Entsprechend war auch die für den Fall der Uneinbringlichkeit festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG angemessen herabzusetzen.

6. Weil im Grunde des Strafausmaßes die Berufung Erfolg hatte, war für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ein Kostenbeitrag nicht zu leisten. Entsprechend der nunmehr herabgesetzten Strafe war daher der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 10 % der verhängten Strafe herabzusetzen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Säge, landwirtschaftl. Nebengewerbe, nur für eigenen Betrieb, Landwirt, Vermittlung, Maschinenring.