VwSen-221508/2/GU/Mm

Linz, 02.01.1998

VwSen-221508/2/GU/Mm Linz, am 2. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des E. P., vertreten durch RA Dr. P.P., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. September 1997, Zl. Ge.., wegen Übertretung der GewO 1994, zu Recht:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Rechtsmittelwerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von 400 S zu bezahlen.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5, § 19, § 51e Abs.2 1. und 4. Sachverhalt VStG, § 64 Abs.1 und 2 VStG, § 366 Abs.1 Z1, § 339 Abs.1, § 1 Abs.4 GewO 1994 idF BGBl.Nr. I 10/1997.

Bei der Zitierung der im Zusammenhalt maßgeblichen verletzten Norm wird das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des angeführten § 5 Abs.3 auf § 5 Abs.1 und Abs.2 Z3 GewO 1994 idF BGBl.Nr. I 10/1997 richtig gestellt.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, am 12.4.1997 beim Lagerhaus in H. in der Zeit von 09.00 Uhr bis 12.00 Uhr mittels eines fahrbaren Verkaufsstandes durch den Verkäufer P.K. in seinem Namen und auf seine Rechnung gegrillte Hühner zubereitet und verkauft zu haben sowie Salat und Gebäck verkauft und somit das freie Gewerbe "Zubereitung und Verkauf von gegrillten Hühnern sowie Salat und Gebäck" ausgeübt zu haben, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z1 iVm §§ 339 Abs.1, 5 Abs.3 und 1 Abs.4 GewO 1994, BGBl.Nr. 194/1994 idF BGBl.Nr. I 10/1997, wurde ihm in Anwendung des § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von 2.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden und ein 10 %-iger Verfahrenskostenbeitrag auferlegt.

In seiner durch seinen Rechtsfreund eingebrachten Berufung bekämpft der Rechtsmittelwerber das Straferkenntnis sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach und beruft sich darauf, daß er seit April 1997 das Handelsgewerbe beschränkt auf den Einzelhandel mit Lebensmittel (Gewerbeschein Ge10-12943-2-1997) besitze, sodaß eine Verurteilung nach § 366 Abs.1 Z1 nicht gerechtfertigt erscheine. Unabhängig davon scheide eine Verurteilung auch deshalb aus, weil der Beschuldigte die Gewerbeberechtigung des Marktfahrers besitze und Marktfahrern der Mitnahmeverkauf von Grillhenderln gestattet sei. Zum Beweis dafür wird ein Rundschreiben der Wirtschaftskammer von O.Ö. vom Oktober 1997 beigelegt. Es sei durch nichts erwiesen, daß der Beschuldigte Speisen verabreicht habe, die zum sofortigen Verzehr bestimmt gewesen seien. Weder Teller noch Servietten und Besteck seien bereitgehalten worden. Er beantragt daher das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben.

Nachdem die Tätigkeit des Grillens von Hühnern und der Verkauf dieser Grillhühner sowie von Salat und Gebäck zur Tatzeit am Tatort für Rechnung und Gefahr des Rechtsmittelwerbers und auch dessen Absicht zur Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteiles sowie auf weitere planmäßige Ausübung dieser Tätigkeit nicht bestritten wurde und es sich somit um die Beurteilung einer Rechtsfrage handelte, überdies die ausgesprochene Geldstrafe den Betrag von 3.000 S nicht überstieg und ferner die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nicht förmlich begehrt wurde, konnte diese Rechtsfrage ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

Hiezu wird ausdrücklich auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen sowohl was die Schuldfrage, als auch die Strafhöhe anlangt, des erstinstanzlichen Straferkenntnisses verwiesen und nur der Deutlichkeit halber nochmals hervorgehoben: Der Rechtsmittelwerber besaß zur Tatzeit, nämlich am 12.4.1997, noch nicht das Gewerberecht des Lebensmitteleinzelhandels (für den Standort F.). Schon aus diesem Grund und weil er nicht ein Nebenrecht von Lebensmittelhändler auf einen angemeldeten Standort für sich in Anspruch nehmen konnte, schied eine Bezugnahme auf den Lebensmitteleinzelhandel im gegenständlichen Fall aus. Der Rechtsmittelwerber besaß zwar zum Tatzeitpunkt das Gewerberecht des Marktfahrers und zwar seit 21.9.1995, für die Anschrift und somit dem Standort F.

Anläßlich des Verkaufes - unbestritten ist, daß es sich nicht um eine Verabreichung handelte - beim Lagerhaus in H., fand kein Markt oder eine marktähnliche Veranstaltung (Quasi-Markt) statt. Dies konnte der Beschuldigte bereits aus den Rundschreiben des Landesgremiums OÖ. des Markt,-Straßen- und Wanderhandels, Seite 3-5, entnehmen, auf welches Rundschreiben sich der Berufungswerber im wesentlichen stützt.

Demnach findet er dort den zutreffenden Hinweis, daß gemäß §§ 286 ff der aktuellen Gewerbeordnung, Märkte nur aufgrund einer Verordnung der Gemeinde in der der Markt abgehalten werden soll, durchgeführt werden dürfen. Entsprechendes gilt auch für Gelegenheitsmärkte. Unter Markt ist dabei nach dem Gesetz eine Veranstaltung zu verstehen, bei der auf einem bestimmten örtlichen Gebiet zu bestimmten Markttagen und Marktzeiten Waren feilgeboten und verkauft werden. Ausgenommen von der Verordnungspflicht sind im wesentlichen lediglich Ad-vent-, Oster- oder Flohmärkte, karitativer Organisationen wenn sie zu wohltätigen Zwecken veranstaltet werden.

Völlig zutreffend und mit der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses übereinstimmend, findet sich auf Seite 4 der Beilage der Berufung auf welche sich der Rechtsmittelwerber selbst bezieht, der Text: "Marktfahrer dürfen ihr Gewerbe grundsätzlich nur auf bewilligten Märkten ausüben, der Verkauf vor oder in Einkaufszentren ist durch einen Marktfahrergewerbeschein nicht abgedeckt. Daran hat leider auch die vor kurzem stattgefundene Gewerbeordnungsliberalisierung nichts geändert." Dem hat der O.ö. Verwaltungssenat nichts hinzuzufügen. Insbesondere steht ihm eine Kritik an dem eine jeweilige Anmeldung bzw. Anzeige für besondere Standorte verlangenden und damit vom Blickwinkel des Gewerbetreibenden kosteneinstreichenden Gesetzgeber nicht zu.

Auch was die Zuordnung der Tätigkeit des Zubereitens von Grillhenderln und Salaten und der Verkauf dieser Grillhenderl von Salaten und Gebäck anlangt, hat die erste Instanz nach Auffassung des O.ö. Verwaltungssenates das richtige getroffen, indem sie ein freies Gewerbe dafür als Grundlage annahm. Denn bei diesem bloßen Verkauf "über die Gasse" handelte es sich nicht um ein Gastgewerbe, bei dem zumindest ein Minimum an Verabreichungstätigkeit etwa im Rahmen des § 148 Abs.3, unter Zugrundelegung einer besonderen Bewilligung der Behörde oder nach dem Muster eines freien Gastgewerbes im Sinn des § 143 GewO 1994 erfolgt ist. Auch der Lebensmittelhandel kam für die Einreihung etwa im Sinn des § 159 Abs.1 Z1 GewO 1994 nicht in Betracht, weil es sich um keine Nebentätigkeit (vgl. § 159 Abs.2 leg.cit) gehandelt hat und zum Ausübungszeitpunkt keine diesbezügliche Gewerbeanmeldung bestand.

Nachdem in der Zusammenschau am Tatort weder ein Marktrecht noch ein Quasi-Marktrecht bestand noch der Rechtsmittelwerber ein entsprechendes Gewerbe angemeldet oder die vorübergehende Ausübung eines die Berechtigung einschließenden Gewerbes angezeigt hatte, noch ein Fest oder sonstige Veranstaltung vorlag, die unter einem vorstehenden Anknüpfungspunkt, etwa im Sinn des § 50 Abs.1 Z10 GewO 1994, die von ihm durchgeführte Gewerbeausübung rechtmäßig erscheinen ließ, war daher der Berufung ein Erfolg zu versagen.

Angesichts der vom Rechtsmittelwerber der Berufung angeschlossenen Beilagen, aus denen er hätte leicht erkennen können, daß er nicht ohne weiteres seinen mobilen Grillhenderlstand hätte wirtschaftlich einsetzen dürfen, war auch die subjektive Tatseite als erwiesen anzunehmen.

Eine Präzisierung des Tatvorwurfes im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses durch die erste Instanz (vom 29.9.1997) im Verhältnis zu deren Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.6.1997 war insofern zulässig, zumal diese noch innerhalb der 6-monatigen Verjährungsfrist erfolgt ist.

Die erste Instanz hat auch die Strafhöhe zutreffend begründet und ist ihr diesbezüglich kein Ermessensmißbrauch vorzuwerfen. Aus all diesen Gründen konnte der Berufung kein Erfolg beschieden sein, was auf der Kostenseite zur Folge hatte, daß der Rechtsmittelwerber kraft ausdrücklich gesetzlicher Vorschrift des § 64 Abs.1 und 2 VStG von der bestätigten Geldstrafe ein 20-%iger Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens noch gesondert anfiel.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. Guschlbauer Beschlagwortung: Zubereitung und Verkauf von Grillhenderl an einer mobilen Henderlstation aus dem Markt, fällt nicht unter die Belange des Marktfahrergewerbes.