VwSen-221513/2/SCHI/Fb

Linz, 25.08.1998

VwSen-221513/2/SCHI/Fb Linz, am 25. August 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des Z S, gegen das mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3. Dezember 1997, Ge96-154-1997/Stu, verhängte Strafausmaß wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe, ds 1.400 S, zu leisten.

Rechtsgrundlagen: Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG. zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 3.12.1997, Ge96-154-1997/Stu, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 7.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 verhängt, weil er als zur Vertretung nach außen berufener persönlich haftender Gesellschafter und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der S K, E, zu verantworten habe, daß in der Zeit von 15.4.1996 bis 18.5.1996, im Gastlokal "D" in E, (bestehend u.a. aus einem Gastraum mit 2 Tischen mit Sitzplätzen, 3 Stehtischen, 1 Bar und Schank, Stereoanlage, etc), wie von Organen des GP E im Zuge von Kontrollen festgestellt wurde, auf Name und Rechnung der S KEG an Gäste entgeltlich Getränke ausgeschenkt wurden, zB Flaschenbier zu 32 S, Coca-Cola zu 20 S, Kaffee zu 20 S, Cola-Rum zu 30 S, etc, zumindest jedoch am 8.5.1996 um 20.55 Uhr an 5 Gäste Kaffee und gespritzten Wein, am 16.5.1996 um 22.30 Uhr an 15 Gäste und am 18.5.1996 um 17.17 Uhr an 5 Gäste verschiedene Getränke und somit eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, welche geeignet ist, Nachbarn durch Lärm und Geruch, zB durch das Verhalten der Gäste (lautstarke Unterhaltung, Gesang, etc) im Lokal und durch die im Lokal betriebene Philips Stereoanlage und durch Abluftgeruch aus dem Lokalinneren (Küche, WC, Gastraum) zu belästigen, da das gegenständliche Gastlokal im Kerngebiet der Stadt Enns situiert ist, und sich auf den umliegenden Parzellen Wohn- und Geschäftsgebäude (Pfarramt St. M, Gst. Nr. , E, Ing. A N, Gst. Nr. , E, Hotel L Ges.m.b.H., Gst. Nr. und , E, u.a.) befinden, ohne die hiefür erforderliche Betriebsanlagengenehmigung betrieben wurde. Ferner wurde der Berufungswerber gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Strafverfahren in erster Instanz in Höhe von 700 S verpflichtet. 2. Dagegen wurde am 12.12.1997 rechtzeitig "Einspruch gegen die Strafhöhe" (gemeint wohl: Berufung gegen die Strafhöhe") eingebracht und im wesentlichen ausgeführt, daß aufgrund der Aussagen des Rechtsanwaltes des Betriebsvorgängers die notwendigen Unterlagen für die Erlangung einer Betriebsanlage bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land eingereicht worden wären, weshalb er davon ausgegangen sei, daß damit alle nötigen Schritte eingeleitet worden wären, um die Betriebsanlagengenehmigung zu erhalten. Erst später habe sich herausgestellt, daß dies nicht den Tatsachen entsprochen habe, daß er in gutem Glauben gewesen wäre, damit alles Erforderliche unternommen zu haben, ersuche er zumindest um eine Reduzierung der Strafhöhe, da zwischenzeitlich eine Betriebsanlagengenehmigung erwirkt worden sei. 3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Da der Bw nicht ausdrücklich die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt hatte, war von einer solchen abzusehen (§ 51e Abs.2 VStG), zumal der rechtserhebliche Sachverhalt unbestritten geblieben ist und sich die Berufung ausschließlich gegen die Strafhöhe richtet.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen. Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß - wenn auch das Rechtsmittel ausdrücklich als Einspruch gegen die Strafhöhe bezeichnet worden ist - sich die Ausführungen im Rechtsmittel auch gegen die Schuld richten. Aus diesem Grund war vom Oö. Verwaltungssenat überdies auch auf das Verschulden einzugehen. Mit dem diesbezüglichen Vorbringen, wonach der Berufungswerber in gutem Glauben gewesen ist, weil der Rechtsanwalt des Betriebsvorgängers angegeben habe, daß die notwendigen Unterlagen für die Erlangung einer Betriebsanlage bereits eingereicht wären, kann der Berufungswerber ein mangelndes Verschulden nicht darlegen, zumal selbst die tatsächliche Einreichung aller Unterlagen für die Erlangung einer Betriebsanlage noch lange nicht berechtigt, die Betriebsanlage vor der Genehmigung mit Bescheid in Betrieb zu nehmen. Es war daher im vorliegenden Fall jedenfalls vom Verschulden gemäß § 5 Abs.1 VStG des Berufungswerbers, nämlich in der Form der Fahrlässigkeit, auszugehen. 4.2. Zur Strafbemessung: Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Gemäß Art.130 Abs.2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG (dieser ist gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden) in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Zum Unrechtsgehalt der Tat ist auszuführen, daß gerade durch die verletzten Bestimmungen der GewO eine Wettbewerbsverzerrung, eine Gesundheitsgefährdung von Gästen und Nachbarn sowie auch eine Belästigung von Nachbarn hintangehalten werden soll. In diesem Zusammenhang ist auf die diesbezüglichen eingehenden Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zu verweisen.

Weiters hat die Bezirkshauptmannschaft in der Begründung des Straferkenntnisses neben dem Unrechtsgehalt der Tat auch den Schuldgehalt der Tat vollständig und übersichtlich so erörtert, daß aus dem Blickwinkel des Rechtsschutzes die Ermessensübung der belangten Behörde mit ihren maßgeblichen Überlegungen offen zutage tritt. Besondere Milderungsgründe, die die belangte Behörde zu Unrecht nicht berücksichtigt habe, hat der Berufungswerber nicht geltend gemacht. Im übrigen ist die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den Strafrahmen des § 366 Abs.1 GewO 1994, der bis zu 50.000 S reicht, durchaus angemessen und keinesfalls überhöht. Schließlich hat der Berufungswerber auch bei der Erhebung seines Rechtsmittels nicht seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse dargetan bzw insbesondere nicht glaubhaft gemacht, daß er wegen äußerst schlechter Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht in der Lage wäre, die verhängte Strafe zu bezahlen. Es konnte daher auch der diesbezüglichen Schätzung der belangten Behörde (kein Vermögen, keine Sorgepflichten, monatliches Nettoeinkommen von 15.000 S) nicht entgegengetreten werden.

5. Aus all den angeführten Gründen kann daher nicht gefunden werden, daß die belangte Behörde bei der Straffestsetzung gesetzwidrig vorgegangen wäre. Es war daher das verhängte Strafausmaß zu bestätigen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe aufzuerlegen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer