VwSen-221520/16/Le/Ha

Linz, 18.03.1998

VwSen-221520/16/Le/Ha Linz, am 18. März 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des Ernst Michael K, P, 4 P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael M, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2.12.1997, Ge96-74-1996/Tr/Poe, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird, soweit sie sich gegen Spruchabschnitt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses richtet, Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird in diesem Umfang aufgehoben und das Verwaltungs-strafverfahren diesbezüglich eingestellt. Im übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 3.000 S zu entrichten.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z1, 51 Abs.1, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52 idgF. Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2.12.1997 wurden über den nunmehrigen Berufungswerber (im folgenden kurz: Bw) wegen Übertretung des § 366 Abs.1 Z3 Gewerbeordnung 1994 (im folgenden kurz: GewO) sowie wegen zweier Übertretungen des § 367 Z25 GewO zwei Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S und eine Geldstrafe in Höhe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zweimal 72 Stunden und einmal 36 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafen verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe als gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der P Betriebsgesellschaft m.b.H. & Co KG folgendes zu vertreten:

1. Das Einkaufszentrum wurde in der Zeit vom 19. - 21.12.1995 ohne Bewilli- gung geändert, indem auf näher bezeichneten Freiflächen ein Ringelspiel aufgestellt und betrieben wurde und 10 Verkaufsstände aufgestellt und betrieben wurden, wodurch die trichterförmige Erweiterung des Ausganges ins Freie so eingeschränkt wurde, daß eine Gefährdung für das Leben und die Gesundheit von Personen nicht auszuschließen war.

2. Er habe die Auflage Nr. 24 des gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheides vom 5.2.1988 nicht eingehalten, weil zumindest in der Zeit vom 19. - 21.12.1995 auf näher bestimmten Flächen ein Ringelspiel und 10 Verkaufsstände aufgestellt und betrieben wurden, obwohl gemäß Auflage Nr. 24 auf den Freiflächen und auf den Parkdecks Gebäude, Zelte und dgl. nicht aufgestellt werden dürfen.

3. Er habe zumindest am 19.12.1995 den Auflagenpunkt 19 des Bescheides vom 5.2.1988 nicht eingehalten, da an diesem Tage keine Aufzeichnungen über die täglich mindestens einmal durchzuführenden Überprüfungen vorgewiesen werden konnten. In der Begründung dazu wurde im wesentlichen der Gang des Ermittlungsverfahrens wiedergegeben und die Rechtslage dargestellt sowie die Gründe der Strafbemessung dargelegt.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 19.12.1997, mit der beantragt wird, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsver-handlung das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungs-strafverfahren einzustellen, in eventu das Straferkenntnis zu beheben und die Angelegenheit an die Behörde erster Instanz zu verweisen, in eventu gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen, in eventu die Verwaltungsstrafe entscheidend herabzusetzen.

In der Begründung dazu brachte der Bw vor, daß der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht den Anforderungen des § 44a VStG entspräche, weil der Tatzeitpunkt mit "zumindest in der Zeit vom 19.12.1995 bis 21.12.1995" angegeben werde, wodurch der Tatbegehungszeitraum jedoch nicht exakt eingegrenzt worden wäre. Weiters rügte der Bw, daß die angebotenen Beweismittel völlig außer Acht gelassen worden wären, weshalb die Erstbehörde ihre Pflicht, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen einzugehen, verletzt habe. Weiters wurde darauf hingewiesen, daß die Verkaufsstände und Ringelspiele zum Großteil auf den Freiparkplätzen aufgestellt waren, die üblicherweise durch parkende Kraftfahrzeuge verstellt sind, weshalb die Schutzinteressen des § 74 Abs.2 GewO nicht berührt waren. Der Tatvorwurf, durch das Aufstellen der Verkaufsstände wäre die trichterförmige Erweiterung des Ausganges ins Freie unzulässig eingeschränkt worden, sei nicht nachvollziehbar. Zum einen sei der tatsächliche örtliche Bereich der vorgeworfenen Tatbegehung durch diese Bezeichnung örtlich keinesfalls ausreichend präzisiert; zum anderen sei den Ausführungen der Behörde dazu, daß "gemäß den Feststellungen des Amtssachverständigen" dadurch sehr wohl ein zusätzliches Gefahrenpotential geschaffen worden sei, entgegenzuhalten, daß dieses offensichtlich eingeholte Sachverständigengutachten dem Berufungs-werber niemals zur Stellungnahme übermittelt worden sei. Es sei auch nicht berücksichtigt worden, daß es sich bei diesen Änderungen lediglich um ein kurzfristiges Provisorium handelte.

Dem Bw sei auch kein Verschuldensvorwurf iSd § 5 VStG zu machen, da er berechtigterweise davon ausgehen konnte, daß aufgrund des Provisoriums nicht von einer Änderung der Betriebsanlage auszugehen sei und auch nicht von einer Genehmigungspflicht einer solchen, zumal keinerlei zusätzliche Gefährdung oder Belästigung von Kunden ausgegangen sei.

Selbst wenn man von einem Verschulden des Bw ausgehen sollte, wäre dieses so gering, daß gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden könne.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur vollständigen Klärung der Sach- und Rechtslage hat der unabhängige Verwaltungssenat am 9.3.1998 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der aber weder der Berufungswerber noch ein Vertreter der Erstbehörde erschienen; sie hatten sich entschuldigt.

Bei dieser Verhandlung wurde der Prokurist der P Betriebsgesellschaft m.b.H. & Co KG, Herr Mag. Markus A, vernommen und in die Originalpläne der Betriebsanlagengenehmigungen Einschau genommen. Im Zuge der Verhandlung wurde der Passus der Verhandlungsschrift vom 19.12.1995 verlesen, in dem die Feststellungen betreffend die 10 hölzernen Hütten und das Ringelspiel durch den Sachverständigen dargestellt worden waren. Herr Mag. A gab dazu an, daß das Ringelspiel auf Parkflächen aufgestellt war und die Hütten auf der Freifläche vor dem Haupteingang bzw. vor der Apotheke. Die Feuerwehrzufahrt blieb frei. Herr Mag. A erklärte auch, daß der Sachverständige damals an Ort und Stelle entlang der Apothekenaußenmauer die Plätze gezeigt hätte, wo die Verkaufsstände aufgestellt werden könnten. Durch den Neubau der P in diesem Bereich sei diese Fläche nunmehr Innenbereich geworden und es gäbe keine außenliegenden Verkaufsflächen mehr.

Zum Tatvorwurf 3. gab der Rechtsvertreter des Berufungswerbers an, daß diese Verkaufsstände nicht Bestandteil der Betriebsanlage waren und daher von der Aufzeichnungspflicht auch nicht umfaßt waren.

Dazu wird auf die Verhandlungsschrift vom 19.12.1995, Seite 2, verwiesen, wo unter der Überschrift "Befund bzw. nachfolgendes Gutachten" festgestellt wurde, daß Aufzeichnungen über die täglich mindestens einmal durchzuführenden Überprüfungen nicht nachgewiesen werden konnten, wobei diese Aussage im Zusammenhang mit der Überprüfung des E hinsichtlich der Fluchtwege und insbesondere der Ordnung in der Mall bezogen war, keinesfalls aber eingeschränkt auf die Freifläche vor dem Einkaufszentrum.

In seiner Rechtfertigung wies der Vertreter des Bw darauf hin, daß der Bw seine Verantwortlichkeit an den Prokuristen Mag. A delegiert habe und ihn daher kein Verschulden treffen könne.

4. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates.

4.2. Zu Tatvorwurf 1:

Beim Lokalaugenschein am 19.12.1995 wurde festgestellt, daß auf den Freiflächen vor dem Kaufhaus 10 hölzerne Hütten sowie auf einem Teil des Parkplatzes ein Ringelspiel aufgestellt worden war. Der Sachverständige führte dazu wörtlich folgendes aus: "Beim Ausgang bei der Apotheke wurde im Freien im abgeschrägten Teil entlang der Apothekenaußenmauer Richtung Parkdeck eine Gruppe von insgesamt 10 hölzernen Hütten im Ausmaß von ca. 1,50 x 2,30 m zur Ausführung gebracht und ein Ringelspiel aufgestellt. Es wurde damit eine Art Christkindlmarkt mit Grog-Ausschank, Pofesen usw. geschaffen. Durch diese Einrichtung wird die trichterförmige Erweiterung des Ausganges ins Freie so eingeschränkt, daß eine Gefährdung für das Leben und für die Gesundheit von Personen im Gefahrenfall einerseits durch den Stau und andererseits durch die anschließenden Verkehrsflächen (Ausfahrt aus dem Parkhaus usw.) nicht auszuschließen ist. Diese nicht genehmigten auf den Freiflächen geschaffenen Einrichtungen wurden ohne Genehmigung hergestellt und sind aufgrund der vorstehenden Feststellungen auch nicht genehmigungsfähig. Denkbar wäre in geordneter Art eine Benützung der im Bereich der Apothekenaußenmauer vorhandenen Fläche unterhalb des Glasdaches, wobei jedoch der Ausgangsbereich und die Feuerwehrdurchfahrt mit entsprechendem Abstand ebenfalls frei bleiben müßten." Ein Vergleich mit dem Einreichplan (Plan Nr. E 004 vom 4.9.1987) zeigt, daß das Bauvorhaben im Eingangsbereich nicht plangemäß ausgeführt wurde, was aber von der Erstbehörde offensichtlich genehmigt (und nunmehr ohnedies bereits wieder geändert) worden ist.

Es ist im Lageplan jedoch keine trichterförmige Erweiterung eingezeichnet und auch im zugrundeliegenden Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 5.2.1988 keine solche erwähnt, sodaß die örtliche Lage der in der Verhandlungsschrift vom 19.12.1995 angesprochenen "trichterförmigen Erweiterung" nicht feststeht. Auch die Standorte der aufgestellten Hütten sind aus dieser Verhandlungsschrift nicht nachvollziehbar. Für Verwirrung sorgt zusätzlich der Hinweis des Sachverständigen, daß "in geordneter Art" eine Benützung der im Bereich der Apothekenaußenmauer vorhandenen Fläche denkbar sei. Das Ringelspiel war nach der Aussage des Prokuristen Mag. A erst jenseits der Feuerwehrzufahrt auf dem Parkplatz und somit auf Parkflächen aufgestellt. Dadurch aber, daß somit der Aufstellungsort der Hütten nicht eindeutig feststeht, die "trichterförmige Erweiterung" nicht lokalisiert werden konnte und in welcher Weise das Ringelspiel den Ausgang in gefahrbringender Weise einengen könnte, war dieser Tatvorwurf im Zweifel aufzuheben. Aufgrund der geänderten Verhältnisse an Ort und Stelle hätte auch ein Lokalaugenschein nichts mehr zur Feststellung des Sachverhaltes beitragen können.

4.3. Zum zweiten Tatvorwurf:

An dieser Stelle wurde dem Bw vorgeworfen, er hätte entgegen der Auflage Nr. 24 auf Freiflächen und Parkflächen ein Ringelspiel sowie 10 hölzerne Verkaufsstände errichtet und betrieben.

Auflage 24 des Bescheides der Erstbehörde vom 5.2.1988 hat folgenden Wortlaut: "24. Die Aufstellung von Gebäuden, Zelten und dgl. auf den Freiflächen und auf den Parkdecks oder eine andere der Widmung dieser Bereiche nicht entsprechende Nutzung ist nicht zulässig, sofern hiefür keine eigene Genehmigung erwirkt wurde." Aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren steht fest, daß eine Genehmigung für die Aufstellung dieser Hütten und des Ringelspiels nicht erwirkt wurde, sodaß durch diese Aufstellung gegen die zitierte Auflage Nr. 24 tatsächlich verstoßen wurde. Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung ist somit erfüllt.

Wenn der Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung damit argumentierte, daß es sich hiebei um Hütten handelte, die von den jeweiligen Marktfahrern aufgestellt worden wären und es sich daher um keine Betriebsanlage der P gehandelt hätte, und daß auch das Ringelspiel keine Betriebsanlage der P gewesen wäre, weil keinerlei Eintritt verlangt worden wäre, so befindet er sich damit in einem Rechtsirrtum:

Abgesehen davon, daß gemäß § 286 GewO Märkte nur aufgrund einer Verordnung oder Bewilligung der Gemeinde, in der die Veranstaltung stattfinden soll, abgehalten werden dürfen, sind die durch die Aufstellung der Hütten und des Ringelspiels verwendeten Flächen sehr wohl der Betriebsanlage der P zuzurechnen. Dies ergibt sich aus dem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 5.2.1988 und den zugrundeliegenden Einreichplänen und sind diese Flächen insbesonders von der Auflage Nr. 24 des zitierten Bescheides erfaßt. Es wäre daher Sache des Bw als Verantwortlichem der P gewesen, das Aufstellen dieser Hütten sowie des Ringelspiels zu untersagen bzw. vorher um die gewerbebehördliche Bewilligung anzusuchen. Auch der Einwand, daß die Tatzeitangabe nicht dem § 44a VStG entspreche, ist unbegründet: mit der Tatzeitfestlegung "zumindest in der Zeit vom 19.12.1995 bis 21.12.1995" sind Anfang und Ende des zur Last gelegten Dauerdeliktes jedenfalls soweit konkretisiert, daß dem Bw kein weiteres Strafverfahren wegen desselben Verhaltens mehr droht und er auch in der Lage war, konkret auf den Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten. Durch die Beifügung des Wortes "zumindest" wollte die Erstbehörde offensichtlich nur andeuten, daß die bezeichneten Gegenstände nicht erst am 19.12.1995 aufgestellt worden waren, sondern wahrscheinlich schon früher; es erfolgte dadurch jedoch keinerlei Erweiterung des vorgeworfenen Tatzeitraumes über die datumsmäßige Festlegung hinaus.

4.4. Zum Tatvorwurf 3:

Bei diesem Tatvorwurf wird auf den Auflagenpunkt 19 des Bescheides vom 5.2.1988 verwiesen. Diese Auflage hat folgenden Wortlaut: "19. Alle öffentlich zugänglichen Bereiche sind mind. einmal täglich durch eine verantwortliche Person der Verwaltung des Einkaufszentrums auf den ordnungsgemäßen Zustand sowohl im Hinblick auf die Einhaltung der Auflagen bzw. der gesetzlichen Bestimmungen als auch die Reinhaltung und Hygiene, neben der sonstigen Instandhaltung zu prüfen. Hierüber sind Aufzeichnungen zu führen, die bei Anforderung der Behörde zur Einsichtnahme vorzulegen sind." Es steht fest, daß die Erstbehörde bei ihrer Überprüfung am 19.12.1995 die Vorlage dieser Aufzeichnungen verlangte, daß diese aber nicht vorgelegt werden konnten.

Anläßlich der mündlichen Verhandlung brachte der Bw vor, daß solche Aufzeichnungen hinsichtlich der Freiflächen und des Parkdecks nicht zu führen gewesen wären, weshalb dieser Tatvorwurf unzutreffend wäre. Er übersieht dabei aber, daß sich einerseits die Auflage Nr. 19 des zitierten Bescheides vom 19.2.1988 auf alle öffentlich zugänglichen Bereiche bezieht und - wie aus den Feststellungen des Sachverständigen in der Verhandlungsschrift vom 19.12.1995 zweifelsfrei hervorgeht - die Aufforderung zur Vorlage der Aufzeichnungen generell und nicht bloß in bezug auf die Freiflächen und die Parkflächen ausgesprochen wurde. Tatsache ist, daß diese Aufzeichnungen nicht vorgelegt werden konnten, weshalb der Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt ist.

4.5. Wie schon die Erstbehörde zutreffend ausführte, genügt zur Verwirklichung der angelasteten und objektiv erfüllten Verwaltungsübertretungen fahrlässige Begehung. Da es sich bei den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen um Ungehorsamsdelikte handelt, kommt die Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung. Es ist dem Bw nicht gelungen glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Da der Bw gewerberechtlicher Geschäftsführer der Gesellschaft ist, sind gemäß § 370 Abs.2 GewO Geldstrafen gegen ihn zu verhängen. Eine Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit iSd § 9 Abs.2 VStG an den Prokuristen Markus A wurde im gegenständlichen Verfahren einerseits nicht nachgewiesen, andererseits ist eine solche auch rechtlich nicht möglich.

Damit ist der Bw auch subjektiv für die angelasteten Verwaltungsübertretungen verantwortlich.

4.6. Die Überprüfung der Strafbemessung ergab, daß diese entsprechend den Grundsätzen des § 19 VStG vorgenommen wurde. Zu berücksichtigen war, daß der Bw bereits einschlägige Vorstrafen hatte, was straferschwerend wirkte.

Die Voraussetzungen des § 21 VStG (Absehen von der Strafe bzw. Ausspruch einer Ermahnung) sind nicht erfüllt, weil weder das Verschulden des Bw geringfügig ist, noch die Folgen der Übertretung unbedeutend waren. Die Auflagen 19 und 24 des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 5.2.1988 bezweckten, daß Fluchtwege ständig freigehalten werden, damit im Falle eines Brandes oder einer Panik die Menschen rasch ins Freie gelangen können. Wenn aber gegen solche Auflagen, die das Leben und die Gesundheit von Menschen schützen sollen verstoßen wird, bewirkt dies die Herbeiführung einer konkreten Gefahr für diese Menschen, sodaß von "unbedeutenden Folgen" der Verwaltungs-übertretungen nicht ernstlich gesprochen werden kann.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4.7. Die Überprüfung der Strafbemessung ergab, daß diese entsprechend den Grundsätzen des § 19 VStG vorgenommen wurde.

Zu II.: Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da Geldstrafen in Höhe von insgesamt 15.000 S verhängt wurde, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 3.000 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Ergeht an: Beilagen 2 Pläne Dr. L e i t g e b Beschlagwortung: Tatzeit, Auflagen