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VwSen-221524/16/GU/Mm

Linz, 12.05.1998

VwSen-221524/16/GU/Mm Linz, am 12. Mai 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des E. P., vertreten durch RAe Dr. P. P., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems vom 15.Jänner 1998, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung nach der am 4. Mai 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruch dieses Straferkenntnisses die Wortfolge "ohne die erforderliche Anzeige über die Errichtung von weiteren Betriebsstätten zum Stammgewerbe des Lebensmittelhandels in Hargelsberg erstattet zu haben, in eventu", zu entfallen hat und im Klammerausdruck die Wortfolge "Lebensmittelhandel oder ...Gast", zu entfallen hat. Ferner hat bei der Anführung der verletzten Rechtsvorschriften zu entfallen "§§ 46 Abs.3 und 368 Einleitung Z1 Pkt.10 GewO 1994 in eventu" und das Wort "Einleitung" nach § 366 Abs.1.

Die Strafzumessungsnorm hat zu beiden Fakten jeweils zu lauten: § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994 Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 19 VStG Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, einerseits im Standort Grünburg, an im einzelnen angeführten Tagen zwischen 19.8. und 28.10.1997 und andererseits im Standort G. am Volksheim-Parkplatz an fünf, im einzelnen genau angeführten Tagen, zwischen 13.8. und 29.10.1997 von einem Hühnergrillmobilstand aus gegrillte Junghühner, Salate und Gebäck zum Verkauf angeboten und auch verkauft zu haben, ohne die erforderliche Anzeige über die Errichtung von weiteren Betriebsstätten zum Stammgewerbe des Lebensmittelhandels in H. erstattet zu haben, in eventu ohne für diesen Standort im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung (Lebensmittelhandel oder freies Gastgewerbe) zu sein.

Zu beiden Fakten wurde ihm vorgeworfen §§ 46 Abs.3 und 368 Einleitung Z1 Pkt.10 GewO 1994 in eventu § 5 Abs.1 iVm §§ 339 Abs.1 und 366 Abs.1 Einleitung Z1 GewO 1994, verletzt zu haben.

In Anwendung des § 368 Z1 Pkt.10 GewO 1994 wurden ihm deswegen zwei Geldstrafen im Ausmaß von 2.000 S, im Nichteinbringungsfall jeweils 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe und ein 10 %-iger Verfahrenskostenbeitrag auferlegt.

In seiner dagegen vom rechtsfreundlichen Vertreter eingebrachten Berufung, bekämpft der Rechtsmittelwerber das Straferkenntnis sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach.

Was dem Beschuldigten konkret vorgeworfen werde, sei dem Straferkenntnis nicht zu entnehmen. Die Begründung des angefochtenen Bescheides sei insoferne unverständlich, als festgestellt werde, daß der Rechtsmittelwerber im Standort H., F. 107, eine Handels- und Marktfahrergewerbeberechtigung besitze und damit berechtigt sei, außer bei Märkten oder Festen und Veranstaltungen mit größeren Ansammlungen von Menschen, nur in diesem Standort zur Ausübung gewerblicher Tätigkeiten berechtigt zu sein. Es bleibe die Frage offen, ob der Beschuldigte aufgrund der Marktfahrergewerbeberechtigung nur im Standort H. tätig sein dürfe, oder ob aufgrund der Marktfahrergewerbeberechtigung nur bei Märkten oder Festen und Veranstaltungen mit größeren Ansammlungen von Menschen, die Ausübung der gewerblichen Tätigkeit außerhalb des Standortes erlaubt sei.

Es seien keine negativen Feststellungen getroffen, daß an den im Spruch zitierten Tagen keine Feste oder Veranstaltungen mit größeren Ansammlungen von Menschen stattgefunden hätten.

Der von der Behörde eingenommene Standpunkt sei extrem marktwirtschaftsfeindlich.

Der Rechtsmittelwerber bringt sodann vor, daß an den im Spruch zitierten Tagen jeweils Feste und Veranstaltungen mit größeren Ansammlungen von Menschen stattgefunden hätten und daß der Beschuldigte jedenfalls berechtigt sei einen Mitnahmeverkauf von Grillhenderln durchzuführen.

Es sei durch nichts erwiesen, daß der Beschuldigte Speisen verabreicht hätte, die zum sofortigen Verzehr bestimmt gewesen seien. Auch keine Teller, Servietten und Bestecke seien bereitgehalten worden. Es seien keine Meldungsleger, Beweismittel etc. angeführt; die Bezugnahme auf irgendein Straferkenntnis reiche nicht hin und außerdem sei der behördliche Standpunkt wohl verfehlt. Schließlich beantragt der Rechtsmittelwerber nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung den Bescheid ersatzlos aufzuheben.

Aufgrund der Berufung wurde am 4.5.1998 in Gegenwart des Beschuldigten - sein Verteidiger war trotz ausgewiesener Ladung, welche den Hinweis auf die Folgen eines Ausbleibens beinhaltete - nicht erschienen, in Anwesenheit des Vertreters der BH Kirchdorf durchgeführt. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde der Beschuldigte vernommen und ihm Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten. Ferner wurden die Zeugen AI A. G. und RI K. K. vernommen.

Demnach steht fest, daß an den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Zeiten und Standorten von einem mobilen Hühnergrillstand aus auf Rechnung und Gefahr des Rechtsmittelwerbers und mit Absicht, aus der regelmäßigen Tätigkeit einen wirtschaftlichen Vorteil zu ziehen vor Ort gegrillte Jungjühner, Salate und Gebäck zum Verkauf angeboten und verkauft wurden.

Der Standort in Leonstein befand sich im Bereich des Parkplatzes des Lagerhauses "Molln" (Leonstein). Der Standort vor dem Volksheim in G. befand sich auf einem der drei bis vier unmittelbar vor diesem Volksheim gelegenen Parkplätzen.

Eine Verabreichungstätigkeit, etwa durch Bereitstellung von Tischen und Stühlen oder durch Servierung der Speisen auf Tellern, fand nicht statt.

An keinem der erwähnten Standorte und vom Spruch des Straferkenntnisses erfaßten Verkaufszeiten wurden Märkte abgehalten, noch fanden Feste oder sportliche Veranstaltungen statt, noch herrschten besondere Anlässe, die mit einer größeren Ansammlung von Menschen verbunden gewesen sind.

Neben dem Verkauf der vorort zubereiteten Grillhenderl und der Salate und des Gebäcks, wurden keine präfabrizierten verpackten oder unverpackte Lebensmittel zum Verkauf angeboten.

Der Rechtsmittelwerber besaß zum Zeitpunkt der Tätigkeiten im politischen Bezirk Linz-Land, in der Gemeinde H., lautend auf seinen Wohnort = Standort F. Nr. 107, die Gewerbeberechtigung für das Marktfahrergewerbe und zwar ab 21.9.1995. Desgleichen hatte er mit Wirkung vom 28.4.1997 am vorerwähnten Standort den Einzelhandel mit Lebensmitteln angemeldet. Ein Verkaufslokal und damit den Verkauf von Lebensmittel in H., F. Nr. 107, übte er dort nicht aus.

Der Rechtsmittelwerber hatte für die im Straferkenntnis angeführten Standorte keine Gewerbeanmeldungen für das freie Gewerbe des Zubereitens von gegrilltem Geflügel und von Salaten und des Verkaufes dieser Waren samt Gebäck erstattet, welches Grillen für einen Durchschnittsmenschen durchaus geläufig ist und welche Tätigkeit sich daher noch einfacher als ein gebundenes Gewerbe darstellte und auch kein freies Gastgewerbe bildete, weil ihm jegliche Verabreichungstätigkeit fehlte, obwohl eine gewisse Ähnlichkeit in der Erscheinungsform bestand. Für ein solches freies Gewerbe lag weder eine Stammgewerbeberechtigung für einen Standort an irgendeinem Ort in Österreich und demzufolge auch keine diesbezügliche Anzeige einer weiteren Betriebsstätte vor.

Auch lagen keine Anmeldungen von Gewerben des Lebensmitteleinzelhandels an den vorerwähnten Standorten, noch Anzeigen von weiteren Betriebsstätten, unter Bezugnahme auf die Stammgewerbeberechtigung in H., F. Nr. 107 vor.

Festgestellt wird ferner, daß die Gemeinde G., auf deren Gebiet sich beide Verkaufsorte befanden, nicht an den Verwaltungsbezirk Linz-Land angrenzt.

Die gewerbliche Tätigkeit wird vom Beschuldigten im Grunde nicht bestritten.

In der mündlichen Verhandlung wurden die Behauptungen in der schriftlichen Berufung, daß an den im Spruch zitierten Tagen jeweils Feste und Veranstaltungen mit größeren Ansammlungen von Menschen stattgefunden hätten, durch die zeugenschaftliche Vernehmung der Meldungsleger widerlegt und letztlich vom Beschuldigten auch nicht mehr aufrechterhalten.

Im wesentlichen geht es dem Berufungswerber darum, daß er die Meinung vertritt, die Tätigkeit im Rahmen der von ihm angemeldeten Gewerbe ohne weiteres ausüben zu dürfen und im Kern der Sache, letztlich aber nur darum, daß er nicht bereit ist für seine Tätigkeiten eine Gewerbeanmeldung (allenfalls bei Vorhandensein einer Stammgewerbeberechtigung, die Anzeige einer weiteren Betriebsstätte) bei der zuständigen Behörde zu erstatten, weil ihm einerseits die dadurch bei der Behörde auflaufenden Kosten und andererseits insbesondere die Einverleibungsgebühr und die Umlage bei der Kammer der gewerblichen Wirtschaft zu hoch und unvertretbar erscheinen.

Zur letzteren Thematik sieht sich der O.ö. Verwaltungssenat nicht berufen Ausführungen zu treffen, zumal diese im Rahmen dieses Verfahrens nicht erforderlich sind.

Es mag dahingestellt bleiben, ob die österreichische Gewerbeordnung als Regelwerk für den Zugang und die Ausübung von Gewerben, gemessen am Grundrecht der Erwerbsfreiheit im internationalen Standard, was die Liberalität und das Vertrauen in den mündigen Bürger anlangt, als fortschrittlich bezeichnet werden kann.

Was die Standortgebundenheit von Gewerben, einem tragenden, historischen Grundsatz österreichischer Gewerbe-Gesetzgebung seit 140 Jahren, anlangt, so erachtet der O.ö. Verwaltungssenat die darauf Bezug habende Anmelde- bzw. Anzeigepflicht gerade im Hinblick auf den Verkauf von Lebensmittel im Interesse des Verbraucherschutzes und der Überprüfbarkeit durch behördliche Organe, sohin in einer wichtigen staatlichen Aufgabe, nicht nur zweckmäßig, sondern auch geboten. Im Lichte der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes über die Erforderlichkeit von Rechtsvorschriften am Prüfungsmaßstab von Grundrechten, sah daher der O.ö. Verwaltungssenat, bezogen auf den Anlaßfall, keinen Grund, Bedenken beim Verfassungsgerichtshof durch Beantragung eines Gesetzesprüfungsverfahrens anzumelden.

Im übrigen war zum vorstehenden Sachverhalt folgendes rechtlich zu bedenken:

Gemäß § 5 Abs.1 GewO 1994 dürfen, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich der bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe nicht anderes bestimmt, Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der etwa vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden.

Wie erwähnt, hat der Rechtsmittelwerber im Standort H., F. Nr. 107 das Marktfahrergewerbe angemeldet.

Der bloße Verkauf von selbst zubereiteten gegrillten Junghühnern, Salaten und Gebäck an Letztverbraucher, außerhalb von Märkten ist nicht Gegenstand des Marktfahrergewerbes.

Aufgrund des eindeutigen Gewerbewortlautes weist dieser nur die Befugnis aus, Märkte zu beziehen und von dort aus Handelsware nach vorherigem Ankauf zu verkaufen. Auch das Nebenrecht der Marktfahrer im Sinn des § 275 GewO 1994, kam nicht zum tragen.

Marktfahrer sind nämlich neben dem Beziehen von Märkten nur berechtigt im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung Pommes frites, Langos und Kartoffelpuffer auf der Straße zu verkaufen und bei Festen, sportlichen Veranstaltungen oder sonstigen Anlässen, die mit größeren Ansammlungen von Menschen verbunden sind, den Kleinverkauf von Lebensmittel und Verzehrprodukten und sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten üblicherweise angeboten werden, sowie die Herstellung von Zuckerwatte mittels Zentrifuge auszuüben, nicht jedoch im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus. Märkte oder Gelegenheitsmärkte sind jedoch kein sonstiger Anlaß der zur Ausübung des Marktfahrergewerbes außerhalb des Gebietes berechtigt, auf dem der Markt (Gelegenheitsmarkt) abgehalten wird.

Ähnliches gestattet § 50 Abs.1 Z10 GewO 1994 Gewerbetreibenden soweit gesetzlich nicht anders bestimmt ist im Rahmen ihres Gewerbes.

Nachdem es sich bei den im angefochtenen Straferkenntnis beschriebenen gewerblichen Tätigkeiten nicht um den Verkauf von Pommes frites, Langos und Kartoffelpuffer oder um die Herstellung von Zuckerwatte gehandelt hat und darüber hinaus an den Verkaufstagen keine Feste, sportliche Veranstaltungen oder sonstige Anlässe, die mit größerer Ansammlung von Menschen verbunden waren, herrschten, konnte auch das Nebenrecht nicht als Grundlage für die gewerbliche Tätigkeit dienen.

Was den oben angemeldeten Einzelhandel mit Lebensmittel im Standort H. F. Nr. 107 und die weitere Feststellung, daß dieser Lebensmitteleinzelhandel am angemeldeten Standort nicht ausgeübt wird, anlangt, so konnte sich der Rechtsmittelwerber auch nicht mit Erfolg auf eine aus § 52 a GewO 1994 abgeleitete Berechtigung stützen.

Diese gesetzliche Bestimmung erlaubt Bäckern, Fleischern und Lebensmittelhändlern, Waren zu deren Feilhaltung sie aufgrund ihrer diesbezüglichen Gewerbeberechtigung berechtigt sind im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus, feilzubieten. Ein solches Feilbieten darf jedoch nur in dem Verwaltungsbezirk in dem sie ihren Standort haben oder in einer an diesen Verwaltungsbezirk angrenzenden Gemeinde ausgeübt werden. Die Gemeinde Grünburg ist keine Gemeinde des Bezirkes Linz-Land und grenzt auch nicht an diesen Bezirk an. Darüber hinaus dürfen nur solche Waren feilgeboten werden, die auch in der ortsfesten Betriebsstätte feilgehalten werden. Nachdem in F. Nr. 107 kein Lebensmitteleinzelhandel stattfindet, fehlt es auch an dieser Voraussetzung.

Das Nebenrecht der Lebensmitteleinzelhändler auch Speisen zuzubereiten, soweit der Charakter des Betriebes als Lebensmittelhandelsbetrieb gewahrt bleibt (§ 159 Abs.1 Z1, Z3 und Abs.2 GewO 1994) konnte schon deswegen nicht zum tragen kommen weil in den vorgeworfenen Standorten in Grünburg keine Anmeldungen entsprechender Gewerbe für den Lebensmitteleinzelhandel oder Anzeigen über die Ausübung dieses Rechtes in einer weiteren Betriebsstätte bei der Behörde erstattet worden sind. Neben der Berechtigung fehlte auch beim tatsächlichen Ausübungskriterium die wirtschaftliche Unterordnung bzw. das entsprechende dominante und charakteristische Erscheinungsbild eines Lebensmitteleinzelhandels.

Bei Auslotung aller denkmöglichen Rechtsquellen konnte sich somit der Berufungswerber auf keine Bestimmung der Gewerbeordnung stützen, die die ausgeübte und im Straferkenntnis vorgeworfene Tätigkeit in den Standorten in G. als rechtmäßig hätte erscheinen lassen.

Gemäß § 349 Abs.1 ist der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten berufen für den Umfang einer Gewerbeberechtigung im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung, weiters über die Frage, ob eine gewerbliche Tätigkeit nicht Gegenstand einer Gewerbeanmeldung, eines Ansuchens um Bewilligung oder eines Ansuchens um Nachsicht vom Befähigungsnachweis ist, ein freies Gewerbe sein kann oder einem Handwerk oder einem gebundenen Gewerbe vorbehalten ist, zu entscheiden.

Gemäß § 349 Abs.2 GewO 1994 kann der Antrag auf Entscheidung vom Gewerbeinhaber oder einer Person, die eine Gewerbeanmeldung erstattet, um Erteilung einer Bewilligung oder um Nachsicht vom Befähigungsnachweis angesucht hat und von einer berührten Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft gestellt werden.

Der Antrag ist schriftlich zu stellen und zu begründen.

Gemäß § 349 Abs.3 GewO 1994 ist der Antrag auf Entscheidung von Amts wegen zu stellen, wenn die betreffende Frage eine Vorfrage in einem nicht beim Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten anhängigen Verwaltungsverfahrens ist und nicht ohne Bedachtnahme auf die im § 29 2.Satz enthaltenen Gesichtspunkte beurteilt werden kann, es sei denn, daß die Voraussetzungen für die Zurückweisung des Antrages gemäß Abs.4 vorliegen.

Gemäß § 349 Abs.4 leg.cit. kann der BM für wirtschaftliche Angelegenheiten den Antrag zurückweisen oder von der Einleitung eines Verfahrens gemäß Abs.1 von Amts wegen absehen, wenn ein ernstzunehmender Zweifel über die zur Entscheidung gestellte Frage nicht besteht oder wenn über die Frage in den letzten fünf Jahren vom BM für wirtschaftliche Angelegenheiten oder vom Verwaltungsgerichtshof (aufgrund einer Säumnisbeschwerde) entschieden worden ist.

Nachdem, wie vorhin aufgezeigt, die Rechtslage bezüglich der vom Berufungswerber ausgeübten Tätigkeit in den Standorten beim Lagerhaus M. - L. und vor dem Volksheim, beide in der Gemeinde G., eindeutig ist und kein ernstzunehmender Zweifel darüber herrscht - die Beharrlichkeit des Rechtsmittelwerbers bei der Behörde dort keine Gewerbeberechtigung erlangen zu wollen, vermögen keine solchen Zweifel zu erzeugen - war der Schuldspruch bei erfülltem objektivem Tatbild und erfüllter subjektiver Tatseite (es war Vorsatz anzunehmen zumal der Rechtsmittelwerber bereits vor den Taten wegen ähnlichem Verhalten auch von Behördenorganen beanstandet worden war) zu bestätigen.

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht nämlich eine Verwaltungsübertretung die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Was die Strafhöhe anlangt so war zu bedenken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Unrechtsgehalt der Tat - der Hauptstrafzumessungsgrund - wog nicht gering, zumal sich der Beschuldigte gegenüber anderen Gewerbetreibenden, welche bei einer Standortbegründung volle Kostenlasten treffen, eine Begünstigung verschaffte. Auch das Verschulden wog beträchtlich.

Besondere Straferschwerungs- oder Strafmilderungsgründe sind nicht hervorgetreten. Zieht man generalpräventive und spezialpräventive Gründe in Betracht, so kann gesagt werden, daß die von der ersten Instanz ausgesprochenen Geldstrafen von je 2.000 S, als milde anzusehen sind, auch wenn man, das vom Rechtsmittelwerber mit 10.000 S bezifferte Monatseinkommen den Einkommensverhältnissen zugrundelegt und Sorgepflichten für drei Kinder in Anschlag bringt (die Gattin bezieht nach Angaben des Rechtsmittelwerbers ein Einkommen als Lehrerin).

Die ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. Guschlbauer Beschlagwortung: Umfang des Marktfahrergewerbes, mobile Hendlgrillerei - freies Gewerbe, Standortgebundenheit , Anmeldepflicht

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