VwSen-221540/14/Le/Km

Linz, 14.07.1998

VwSen-221540/14/Le/Km Linz, am 14. Juli 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des W K, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde vom 10.2.1998, GZ. 502-32/Li/209/97b, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Schuld richtet, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt. Der Berufung wird jedoch, soweit sie sich gegen die Strafe richtet, insofern Folge gegeben, als die zu den Spruchabschnitten II. bis VII. verhängten Ersatz- freiheitsstrafen von jeweils 11 Stunden auf jeweils 6 Stunden herabgesetzt werden.

Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu entrichten.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF. Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.2.1998 wurden über den nunmehrigen Berufungswerber wegen insgesamt sieben Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 Geldstrafen in Höhe von insgesamt 9.000 S (Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von 3 Tagen und 14 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafen verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, es als gewerberechtlich verantwortlicher Inhaber und Betreiber des Lokales "Q T" in L, vertreten zu haben, daß dieses Lokal an mehreren näher bezeichneten Tagen außerhalb der genehmigten Betriebszeit betrieben wurde und daß verschiedene näher bezeichnete Auflagen der Betriebsanlagengenehmigungsbescheide nicht eingehalten wurden. In der Begründung dazu wurde im wesentlichen auf diverse Anzeigen sowie auf amtliche Feststellungen verwiesen, die Rechtslage dargelegt und die Strafbemessung begründet.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 9.3.1998, mit der schlüssig beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, insbesondere die Strafe herabzusetzen. In der Begründung wies der Berufungswerber darauf hin, daß er am 4.10.1997 um 2.57 Uhr keine Gäste mehr gehabt hätte, sondern mit seiner Freundin die Tagesabrechnung gemacht hätte. Am 12.10.1997 wären um 1.30 Uhr keine 20 Gäste in seinem Lokal gewesen, sondern lediglich fünf, die allerdings bereits im Gehen begriffen gewesen wären. Zu den Punkten II. bis VII. des Straferkenntnisses hielt er fest, daß er die angeführten baulichen bzw. schallschutztechnischen Maßnahmen entweder bereits durchgeführt hätte oder in Absprache mit der Gewerbebehörde diese in Erledigung wären. Beim Lokalaugenschein am 5.3.1998 mit Herrn Mag. R wäre einvernehmlich die weitere Vorgangsweise festgelegt worden, sodaß es seinerseits zu keinen Verstößen gegen einschlägige gesetzliche Bestimmungen mehr komme und damit auch allfällige Lärmbelästigungen bzw. andere Belästigungen von Anrainern hintangehalten werden. Er hätte daher alles in seiner Macht stehende getan, um allfällige Belästigungen zu vermeiden.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Im Vorlagebericht vom 11.3.1998 hat der Magistrat Linz schlüssig die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt, weshalb eine solche für Dienstag, den 14. Juli 1998 anberaumt und an diesem Tage auch durchgeführt wurde. An dieser nahmen der Berufungswerber sowie ein Vertreter der Erstbehörde teil; weiters wurden die Zeugen Rev.Insp. K P sowie Ing. T R gehört. 3.2.1. Daraus steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Am 4.10.1997 führten zwei Polizeibeamte, unter ihnen Herr Rev.Insp. K P, eine Überprüfung des Lokales "Q T" in L, durch, weil es Nachbarbeschwerden wegen lauter Musik gegeben hatte. Vor dem Lokal angelangt stellten die Polizeibeamten fest, daß durch die gänzlich geöffnete Außentür und die einen Spalt offenstehende Innentür des Lokals Musik in störender Lautstärke auf die Straße herausdrang. Als die Polizeibeamten das Lokal betraten, waren etwa acht Gäste anwesend, wobei ein bis zwei Pärchen tanzten, die anderen Gäste (an der Theke bzw. an einem Tisch) jeweils Getränke vor sich stehen hatten. Der Berufungswerber selbst war mit der Musikanlage beschäftigt; er hatte Kopfhörer auf und suchte gerade Musik für weitere Darbietungen aus. Zum Vorhalt der Polizeibeamten gab er an, daß er von einem namentlich bezeicheten Juristen des Magistrates Linz die Erlaubnis erhalten hätte, das Lokal bis 4.00 Uhr Früh offenzuhalten. Er hat sich dann auch geweigert, daß Lokal zuzusperren. Dieser Darstellung des Zeugen Rev.Insp. P hat der Berufungswerber außer pauschalen Behauptungen nichts entgegengesetzt. Es ist daher von der Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung des Zeugen auszugehen.

3.2.2. Beim Tatvorwurf I.b) wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, das Lokal am 12.10.1997 um 1.30 Uhr noch betrieben zu haben, indem sich um diese Zeit ca. 20 Gäste im Lokal aufhielten, welche Getränke konsumierten. Nach der Anzeige des Polizeibeamten Rev.Insp. Bauer vom 13.10.1997 hat sich der Berufungswerber damit gerechtfertigt, beim Magistrat Linz schon vorgesprochen zu haben, um eine längere Öffnungszeit zu erwirken.

Bei der mündlichen Verhandlung gab der Berufungswerber an, daß in seinem Lokal noch nie 20 Gäste waren, höchstens fünf bis sechs. An diesem Tage wären etwa fünf Gäste anwesend gewesen, die anderen Personen wären Freunde und Verwandte von ihm gewesen, weil er an diesem Tage seinen Geburtstag gefeiert hätte und das Lokal daher geschlossen gewesen wäre. Die anderslautende Anzeige der Polizei kommentierte er mit dem Bemerken, daß die Polizei immer etwas anderes schreibe, weil sie ihn "gern" habe.

3.2.3. Den II. Tatvorwurf bestritt der Berufungswerber nicht, er brachte aber vor, daß der gemessene Lärm möglicherweise nicht von der Musikanlage, sondern von den anwesenden Gästen stammte. Dazu gab Herr Ing. R, der als Amtssachverständiger des Magistrates Linz diese Lärmmessung durchgeführt hatte, an, daß das Schallpegelmeßgerät tatsächlich nicht zwischen Musiklärm und Lärm durch Stimmen unterscheiden kann. Sein persönlicher Eindruck war jedoch, daß vom Meßgerät der Musiklärm gemessen wurde und dieser für den gemessenen Wert von 84 dB (A) verantwortlich war. Üblicherweise sei es so, daß die Gäste verstummen, wenn er mit dem Meßgerät in das Lokal trete.

3.2.4. Die übrigen Tatvorwürfe stellte der Berufungswerber nicht in Abrede. Er gab an in seiner Berufung gemeint zu haben, daß die am 25.11.1997 festgestellten Mängel nachher beseitigt worden sind; zum Überprüfungszeitpunkt waren sie allerdings noch vorhanden.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder. Da im vorliegenden Verfahren der Berufungswerber mit Geldstrafen in Höhe von jeweils nicht mehr als 10.000,-- S bestraft worden war, war zur Durchführung des Verfahrens das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied berufen.

4.2. Zum Tatvorwurf I.:

Der Berufungswerber hat die ihm zur Last gelegten Überschreitungen der Betriebszeiten bestritten. Zum Tatvorwurf I.a) hat der Zeuge RI K P ausgesagt, daß er am 4.10.1997 zur vorgeworfenen Uhrzeit ca. 8 Gäste im Lokal angetroffen hat. Die Aussagen des Zeugen RI P waren glaubwürdig, sicher vorgetragen und in sich widerspruchsfrei. Zudem ist er aufgrund seiner Tätigkeit als Polizeibeamter an seinen Diensteid gebunden. Eine falsche Zeugenaussage hätte daher für ihn nicht nur strafrechtliche, sondern zusätzlich auch noch disziplinarrechtliche Folgen, sodaß von der Richtigkeit seiner Aussage ausgegangen werden kann. Dagegen ist der Berufungswerber nicht an die Wahrheit gebunden, er kann sich nach jeder Richtung frei verantworten. Zudem hat es der Berufungswerber unterlassen, Zeugen für seine Darstellung anzubieten, sodaß er somit seiner Mitwirkungspflicht nicht entsprochen hat.

4.2.2. Hinsichtlich des Tatvorwurfes I.b) liegt eine Anzeige des Polizeibeamten RI Bauer vor. Dieser konnte wegen eines Auslandsaufenthaltes nicht zur mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat erscheinen, doch wurde seine Anzeige vollinhaltlich verlesen. Die Anzeige war präzise und klar abgefaßt und deckte sich in der Art und Weise der beschriebenen Übertretung mit den bisherigen Ergebnissen der polizeilichen Amtshandlungen, die auch schon zu mehreren rechtskräftigen Bestrafungen des Berufungswerbers wegen Überschreitungen der Betriebszeiten geführt haben. Der Berufungswerber hat dem nur vage und widersprüchliche Behauptungen entgegengesetzt. Insbesonders seine Darstellung in der mündlichen Verhandlung, daß er lediglich seinen Geburtstag gefeiert hätte, ist nicht ausreichend glaubwürdig, weil er weder anläßlich der Amtshandlung noch seiner schriftlichen Berufung etwas von einer Geburtstagsfeier gesagt hatte und auch in der Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hinsichtlich der Anzahl der Gäste und der Anwesenden Widersprüchliches angegeben hat: So hat er etwa im Zusammenhang mit den Betriebszeitenüberschreitungen behauptet, daß sein Lokal schlecht besucht gewesen wäre und nie mehr als 5 - 6 Personen gleichzeitig anwesend gewesen wären. Dagegen gab er beim Tatvorwurf II., bei dem es um die Überschreitung der zulässigen Lautstärke der Musikanlage ging, an, daß das Lokal "voll" war und der Lärm von den Gästen verursacht worden wäre und nicht von der Musikanlage. Derartige Widersprüche sind nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit des Berufungswerbers zu fördern, wogegen der Anzeiger - wie schon oben dargestellt - zur Wahrheit verpflichtet ist. Es ist daher davon auszugehen, daß an den bezeichneten Tagen außerhalb der Sperrstunde noch Gäste im Lokal anwesend waren und dieses somit außerhalb der festgelegten Betriebszeit (10.00 Uhr bis 24.00 Uhr) betrieben wurde. Der Berufungswerber hat damit die bereits im erstinstanzlichen Straferkenntnis dargestellte Bestimmung des § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 GewO übertreten, weshalb er die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht begangen hat.

4.3. Zum Tatvorwurf II.:

Der immissionstechnische Amtssachverständige des Magistrates der Landeshauptstadt Linz, Herr Ing. T R, hat am 16.10.1997 um 23.00 Uhr überprüft, ob die Auflage des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides des Magistrates vom 19.1.1987, wonach die Musikanlage nur so laut betrieben werden darf, daß in Raummitte ein maximaler Schallpegel (energieäquivalenter Dauerschallpegel) von 65 dB (A) nicht überschritten wird, eingehalten wird. Bei der durchgeführten Messung hat er mit einem Präzisionsschallpegelmeßgerät einen äquivalenten Dauerschallpegel (als Innenpegel gemittelt über den Raum) von 84 dB (A) festgestellt. Der Amtssachverständige hat als Zeuge vor dem unabhängigen Verwaltungssenat diese Messung bestätigt; der Berufungswerber hat dem nichts gleichwertiges entgegengesetzt. Insbesonders hat der Zeuge den Einwand des Berufungswerbers, es wäre der Lärm von den Gästen aufgenommen worden, glaubwürdig entkräftet.

Es ist daher davon auszugehen, daß die Auflage Punkt 8. des genannten Bescheides vom 19.1.1997 nicht eingehalten und somit die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht begangen wurde.

4.4. Zu den Tatvorwürfen III. bis VII.:

Im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 14.10.1997, mit dem die Betriebsanlage geändert worden war, wurden in mehreren Punkten Auflagen für den Betrieb des Lokales erteilt. Bei der Nachschau am 25.11.1997 wurde festgestellt, daß eine Reihe von Auflagen noch nicht erfüllt waren, obwohl die Betriebsanlage bereits in Betrieb war. Diese Übertretungen hat der Berufungswerber anläßlich der mündlichen Verhandlung eingestanden und die dagegen eingebrachte Berufung dahingehend erklärt, daß die genannten Maßnahmen erst nach dem 25.11.1997 gesetzt worden sind. Damit hat der Bw auch diese angelasteten Verwaltungsübertretungen erfüllt.

4.5. Zur subjektiven Tatseite ist für alle Tatvorwürfe auszuführen, daß es sich bei den begangenen Verwaltungsübertretungen um sogenannte "Ungehorsamsdelikte" handelt, bei denen bereits das Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder das Nichtbefolgen eines Gebotes den Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt und der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht erforderlich ist. Bei diesen Delikten fingiert der Gesetzgeber in der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG bereits Verschulden in Form der Fahrlässigkeit, es sei denn, daß der Berufungswerber glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dieser Nachweis ist dem Berufungswerber im vorliegenden Fall nicht gelungen, zumal ihn das Gespräch vom 5.3.1998 mit dem Amtssachverständigen des Magistrates Linz für die angelasteten Verwaltungsübertretungen, die am 4.10.1997, 12.10.1997, 16.10.1997 und 25.11.1997 begangen worden waren, nicht entlasten kann, weil es erst zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden hat. 4.6. Die Strafbemessung erfolgte nach den Grundsätzen des § 19 VStG. In Anbetracht der Strafrahmen von bis zu 50.000 S (hinsichtlich des I. Tatvorwurfes) bzw. von bis zu 30.000 S (hinsichtlich der Tatvorwürfe II. bis VII.) ist festzustellen, daß die Strafbemessung - insbesonders wegen der einschlägigen Vorstrafen - ohnedies im untersten Bereich erfolgte. Aus general- und spezialpräventiven Gründen konnten daher die verhängten Strafen nicht weiter reduziert werden. Auch von einer Ermahnung konnte kein Gebrauch gemacht werden, weil das Verschulden des Berufungswerbers nicht geringfügig war.

Die Ersatzfreiheitsstrafen für die zu den Spruchpunkten II. bis VII. verhängten Ersatzfreiheitsstrafen waren herabzusetzen, weil die von der Erstbehörde vorgenommene Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafen für das erkennende Mitglied nicht nachvollziehbar war: Während im I. Spruchabschnitt zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.500 S bzw. Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 10 Stunden verhängt wurden, betrug die für die zu den Spruchabschnitten II. bis VII. für Geldstrafen von jeweils 1.000 S bemessene Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 11 Stunden. Da es nicht angeht, daß bei ein und demselben Beschuldigten für eine geringere Geldstrafe eine höhere Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wird, war die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend zu korrigieren.

Zu II.: Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 65 VStG dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, da der Berufung zumindest teilweise Folge gegeben wurde.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Leitgeb Beschlagwortung: