VwSen-221546/2/Ga/Fb

Linz, 30.06.1998

VwSen-221546/2/Ga/Fb Linz, am 30. Juni 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Michael Gallnbrunner über die Berufung des Herrn K E, vertreten durch Rechtsanwälte H & Partner in L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. Dezember 1997, Ge96-377-1996/Tr, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verfahren eingestellt. Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG; §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 51 Abs.1, 51c, 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber der Verletzung des § 366 Abs.1 Z1 iVm § 124 Z24 GewO 1994 für schuldig befunden und über ihn gemäß § 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994 eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) kostenpflichtig verhängt. Als erwiesen wurde angenommen (§ 44a Z1 VStG): "Sie haben zumindest in der Zeit vom 1. bis 30. Juni 1996 und vom 1. bis 31. Oktober 1996 in H, laut Provisionsnote der Anker-Versicherung für Oktober 1996, ausgestellt am 18.11.1996, und laut Provisionsabrechnung der V-Versicherung, erstellt am 16.7.1996, auf Ihren Namen und Rechnung und ohne daß die Abrechnung der folgend angeführten Tätigkeiten über die L G, G, E OEG abgewickelt worden ist, sowohl für die Anker-Versicherung als auch für die Volksfürsorge Jupiter Allgemeine Versicherungs AG Versicherungsverträge abgeschlossen und für den Abschluß von Versicherungen und für die Betreuung von Versicherungsnehmern Provisionszahlungen z. B. auf Ihr Prov. Kto. Nr. bei der Anker-Versicherung erhalten (z. B. M K, Abschluß einer KFZ-Haftpflichtversicherung, Pol. Nr. , Verrechnungszeitraum 4.10.1996 bis 1.11.1996 und 1.11.1996 bis 1.2.1997, Provision S 50,-- + S 168,--, weitere Angaben über Abschluß- und Betreuungsprovisionen siehe beil. Provisionsabrechnungen) und dadurch auf Ihren Namen und Rechnung das gebundene Gewerbe Versicherungsmakler ausgeübt, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben." Den Schuldspruch begründend führt die belangte Behörde aus, daß der Beschuldigte unbestritten im Tatzeitraum die Versicherungsmaklertätigkeit iSd § 124 Z24 GewO 1994 ausgeübt habe. Aus der glaubhaften Aussage des Zeugen K G, welche auch durch vorgelegte Abrechnungsunterlagen untermauert werde, sei ersichtlich, daß jeder Gesellschafter der L G, G, E OEG, auf seine eigene Rechnung die Tätigkeit eines Versicherungsmaklers ausgeübt habe. Die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit der gegenständlichen gewerblichen Tätigkeit, nämlich Selbständigkeit, Regelmäßigkeit und Ertragserzielungsabsicht würden durch Zeugenaussagen und die vorgelegten Unterlagen hinreichend belegt. Da jedenfalls bis zum Ende des Tatzeitraumes vom Beschuldigten keine entsprechende Gewerbeanmeldung erstattet worden sei, habe er durch die im Spruch angeführten Tätigkeiten den Tatbestand einer unbefugten Ausübung des Versicherungsmaklergewerbes verwirklicht und sei die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen. Subjektiv tatseitig habe er mit seinen Rechtfertigungsangaben, wonach sämtliche Verträge im Namen der vorangeführten OEG abgewickelt worden seien und laufende Provisionszuweisungen direkt an die einzelnen Gesellschafter während des Geschäftsjahres lediglich verrechnungstechnische Gründe gehabt hätten und dies eine zulässige Vorauszahlung des Gewinns darstellen würde, nicht glaubhaft darlegen können, daß ihn kein Verschulden an der Übertretung treffe. Bei Anwendung entsprechender Sorgfalt hätte sich der Beschuldigte über die die Gewerbeausübung regelnden Gesetzesvorschriften rechtzeitig informieren und dafür Sorge tragen müssen, daß die Gewerbeausübung in einer rechtskonformen Art und Weise erfolge. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte mit seiner Berufung vom 15. Jänner 1998 - eingelangt bei der belangten Behörde am 16. Jänner 1998, von ihr jedoch erst am 23. April 1998 vorgelegt, ohne daß im Vorlageschreiben Gründe für diese Verspätung angegeben wurden - unrichtige rechtliche Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht.

Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung bringt der Beschuldigte im wesentlichen vor, daß entgegen der erstbehördlichen Auffassung durch die Tatsache der Zuweisung der Provisionen direkt auf ein Sonderbetriebskonto des einzelnen Gesellschafters das Tatbestandsmerkmal des Handelns auf eigenen Namen und eigene Rechnung in keiner Weise erfüllt sei. Bei einer OEG stehe bekanntlich - je nach Regelung im Gesellschaftsvertrag - den einzelnen Gesellschaftern ein mehr oder weniger unbeschränktes Entnahmerecht zu. Wenn dies im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sei, könne der einzelne Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvermögen zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes selbstverständlich denjenigen Vermögensanteil entnehmen, der im Verhältnis seinen individuellen Leistungen für die gemeinschaftliche Firma entspreche. Weiters könne der Gesellschaftsvertrag, in Abänderung der dispositiven gesetzlichen Bestimmungen, wonach eine Gewinnverteilung an die Gesellschafter zu gleichen Teilen erfolge, für die Verteilung des Gewinns unbeschränkt eigene Regelungen vorsehen. So erfolge häufig eine Gewinnverteilung unter Berücksichtigung des Arbeitseinsatzes des einzelnen Gesellschafters. In diesem Sinne sehe auch die Änderung des Gesellschaftsvertrages der gegenständlichen OEG vom 25.6.1995 vor, daß die Einnahmen entsprechend dem Arbeitseinsatz des einzelnen Gesellschafters schon während des Geschäftsjahres direkt auf die Subkonten der einzelnen Gesellschafter zu überweisen seien. Die gemeinschaftlichen Einnahmen des Unternehmens würden also, wie dargelegt, in durchaus zulässiger und üblicher Weise als Gewinnvorauszahlung schon während des Geschäftsjahres an die einzelnen Gesellschafter zur Abdeckung des laufenden Lebensunterhaltes ausbezahlt. Die Gesellschafter machten somit auch von ihrem gesellschaftsvertraglich eingeräumten Entnahmerecht Gebrauch. Am Jahresende werde der tatsächliche Gewinnanspruch des einzelnen Gesellschafters unter Anrechnung dieser Entnahmen und Gewinnvorauszahlungen ermittelt. Eine solche Abrechnung vermeide einen erhöhten, unnötigen Buchungsaufwand, da eine ohnehin nur vorübergehende Auszahlung auf das Hauptfirmenkonto mit anschließender Verteilung nach einem bestimmten Verteilungsschlüssel unterbleiben könne. Charakteristikum einer Personengesellschaft sei überdies eine weniger strenge Trennung von Firmen- und Privatvermögen um den Preis einer persönlich unbeschränkten Haftung jedes einzelnen Gesellschafters. Bei einer Personengesellschaft flössen typischerweise und völlig rechtmäßig die von der Gesellschaft erwirtschafteten Beträge stets ausschließlich - sei es verdeckt oder offen, direkt oder indirekt - den dahinterstehenden Gesellschaftern zu. Ob dies am Ende oder schon während des laufenden Geschäftsjahres in Form einer Gewinnvorauszahlung geschehe, mache keinen Unterschied. Der Erhalt von Provisionen direkt auf das Subkonto des Gesellschafters stelle also entgegen der Auffassung der belangten Behörde keinesfalls ein Handeln auf eigene Rechnung, sondern lediglich eine durchaus zulässige Vorauszahlung des Gewinnes der Gesellschaft bzw eine Entnahme des einzelnen Gesellschafters dar. Dies werde auch dadurch bestätigt, daß im Jahresabschluß der Firma L G, G, E OEG die Provisionseingänge auf die Subkonten der Gesellschafter selbstverständlich als Gesellschaftsgewinn ausgewiesen und bilanziert würden. Davon, daß die Abrechnung der betreffenden Einnahmen nicht über die Firma abgewickelt worden seien, könne also keine Rede sein. Auf den Umstand der ordnungsgemäßen Abrechnung und Bilanzierung der Provisionen im Rahmen der Firma L sei die belangte Behörde nicht einmal eingegangen. Rechtswidrigerweise qualifiziere sie vielmehr den Erhalt rechtlich und gesellschaftsvertraglich voll gedeckter Gewinnvorauszahlungen bzw Gewinnentnahmen während des Geschäftsjahres als ein selbständiges Handeln auf eigene Rechnung. Völlig verkannt werde im angefochtenen Strafbescheid auch, daß das Versteuern der Provisionen direkt durch die Gesellschafter zur Gänze den steuerrechtlichen Vorschriften entspreche. Für die Einkommensbesteuerung werde nämlich der Gewinn zunächst - wie es auch im Jahresabschluß geschehen sei - einheitlich für die Gesellschaft festgestellt, zugleich aber jedem Gesellschafter dessen Gewinnanteil unmittelbar zugerechnet. Die Gewinne der Gesellschaft wirkten sich im Privatvermögen des einzelnen Gesellschafters aus und seien jeweils vom Gesellschafter selbst im Rahmen der Einkommensteuererklärung zu versteuern. Die Versteuerung der Provisionen jeweils im eigenen Namen entspreche demnach zur Gänze den steuerrechtlichen Bestimmungen, wobei jede andere Vorgangsweise rechtswidrig wäre. Es sei auch bereits mehrmals dargelegt worden, daß man sowohl gegenüber den Kunden als auch gegenüber den Versicherungen immer nur im Namen der Firma L G, G, E OEG, niemals jedoch im eigenen Namen aufgetreten sei. Den zum Beweis dieser Tatsache namhaft gemachten Zeugen habe die belangte Behörde jedoch rechtswidrigerweise nicht einvernommen. Insgesamt verkenne die belangte Behörde nicht nur das Wesen einer Personenhandelsgesellschaft, sondern gelange unter Fehldeutung der gesellschaftsrechtlichen und steuerrechtlichen Prinzipien zu dem Ergebnis, daß eine rechtlich völlig korrekte Vorgangsweise den Tatbestand der Gewerbsmäßigkeit und so der unbefugten Gewerbsausübung erfülle. Zusätzlich zu ihrer verfehlten Rechtsansicht habe es die belangte Behörde auch verabsäumt, den notwendigen Sachverhalt betreffend die buchhalterische Behandlung der Provisionen zu ermitteln und die diesbezüglichen Feststellungen zu treffen. Im Zusammenhang mit dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt der Beschuldigte, daß seiner Behauptung der ordnungsgemäßen Verbuchung und Abrechnung der Provisionen als Einnahmen des Unternehmens nicht einmal nachgegangen worden sei. Der von ihm namhaft gemachte Zeuge Z sei mit der völlig verfehlten Begründung, daß dieser über die Art der Versteuerung der Provisionszahlungen keine Angaben machen könne, nicht einvernommen worden. Die Einvernahme dieses Zeugen wäre unter anderem deshalb erforderlich gewesen, um den Vorwurf, auf eigenen Namen gehandelt zu haben, zu entkräften. Die belangte Behörde habe sich ausschließlich auf die zeugenschaftliche Einvernahme des Anzeigers selbst beschränkt, welche überdies für die Beurteilung des Falles gänzlich unrelevant sei. Entgegen dem Grundsatz der Amtswegigkeit habe die belangte Behörde ihrer Beweiswürdigung somit ausschließlich die Aussage des Belastungszeugen zugrunde gelegt. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Laut dem im Strafakt einliegenden Gewerberegisterauszug der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28. November 1996 ist die L G, G, E OEG mit dem Sitz in H seit 7. Juni 1995 Inhaberin der Gewerbeberechtigung für das Versicherungsmaklergewerbe gemäß § 124 Z24 GewO 1994. Gewerbestandort ist A. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer ist Herr K G angeführt. Warum im Gewerberegisterauszug die Rechtsform der OEG als unbekannt angeführt ist, kann nicht nachvollzogen werden. Laut der im Akt erliegenden Kopie des Beschlusses des Landesgerichtes Linz (als Firmenbuchgericht) vom 22. Mai 1995 besteht die L G, G, E OEG in der Rechtsform Offene Erwerbsgesellschaft seit 23. Mai 1995 und hat ihren Sitz in der Gemeinde A. Die Geschäftsanschrift der OEG lautet: H. Der Geschäftszweig lautet auf: Versicherungsbüro, Versicherungsmakler. Der Gesellschaftsvertrag datiert vom 19. April 1995; als persönlich haftende Gesellschafter sind angeführt: K G, vertritt seit 23.5.1995 selbständig J G, vertritt seit 23.5.1995 selbständig K E, vertritt seit 23.5.1995 selbständig.

Gemäß § 9 Abs.1 GewO 1994 können auch eingetragene Erwerbsgesellschaften (Offene Erwerbsgesellschaften und Kommandit-Erwerbsgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer oder Pächter (§§ 39 und 40) bestellt haben. Im übrigen gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes über Personengesellschaften des Handelsrechtes auch für eingetragene Erwerbsgesellschaften. Dies gilt nicht in den Fällen des § 10, § 63 Abs.3 zweiter Satz und § 85 Z2 (GR-Nov.1992). Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Gemäß § 1 Abs.3 GewO 1994 liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Der Wortlaut "Rechnung und Gefahr" ist so zu verstehen, als damit die Tragung des unternehmerischen Risikos als Merkmal der Selbständigkeit zu verstehen ist. Mit der Tragung des Unternehmerrisikos ist immer ein Tätigsein des Gewerbetreibenden auf eigene Rechnung miterfaßt (siehe Kobzina/Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, unter Hinweis auf VwGH 15.9.1987, 87/04/0028 uva). Im Sinne der zitierten Gesetzesstelle ist dabei eine gewerbliche Tätigkeit immer jener Person (natürlicher oder juristischer) oder Personenmehrheit zuzurechnen, auf deren Seite die in § 1 Abs.3 angeführten gesetzlichen Voraussetzungen verwirklicht erscheinen (VwGH 23.4.1991, 88/04/0111 uva).

Nach dem Wortlaut des Tatvorwurfs stützt die belangte Behörde das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der Selbständigkeit allein auf den Umstand, daß die Anker-Versicherung laut ihrer Provisionsnote vom 18. November 1996 und die VJV-Versicherung laut ihrer Provisionsnote vom 16. Juli 1996 Provisionszahlungen für die im Schuldspruch angeführten Zeiträume auf das Konto des Beschuldigten überwiesen hätten. Ablichtungen der erwähnten Provisionsnoten erliegen unter ON1 im Verfahrensakt der belangten Behörde. Zu diesem Umstand ist aufzuzeigen, daß die erwähnten Provisionsnoten an die Geschäftsadresse der Gewerbeinhaberin H, ergangen sind und als Adressat angeführt ist: "L/E" bzw "L G, G, E OEG". Laut ersterwähnter Provisionsnote wurden die Provisionszahlungen auf das Provisionskonto Nr. überwiesen (die Provisionsabrechnung der VJV enthält kein Überweisungskonto). Die ersterwähnte Provisionsnote enthält den Hinweis, daß maßgebend für den Provisionsanspruch und Vergütungen sowie Rückverrechnungen die jeweils in Kraft befindlichen Provisionsrichtlinien der Gesellschaft sowie gegebenenfalls getroffene Zusatzvereinbarungen seien. Aus den angeführten Umständen ist daher zu folgern, daß die Provisionsnoten an die L G, G, E OEG als Geschäftspartnerin und Gewerbeinhaberin gerichtet war und die Überweisung der Provisionszahlungen mit schuldbefreiender Wirkung gegenüber der OEG als Gewerbeinhaberin erfolgte. Dies insbesondere auch deshalb, weil der Beschuldigte zur selbständigen Vertretung der OEG berechtigt war. Der Umstand, daß der Beschuldigte Inhaber des erwähnten Kontos war, stellte eine Angelegenheit des Innenverhältnisses der OEG dar und ändert nichts daran, daß das Tatbestandsmerkmal der Selbständigkeit der OEG als Gewerbeinhaberin zuzurechnen ist. Nach der Aktenlage muß auch davon ausgegangen werden, daß die OEG und nicht der Beschuldigte in den Tatzeiträumen den Unternehmensaufwand getragen hat. Das Unternehmerrisiko im Sinne der Möglichkeit, je nach dem Ergebnis der Aufwand- und Ertragsrechnung Gewinne oder Verluste zu erwirtschaften, muß daher der OEG als Gewerbeinhaberin und nicht deren Gesellschafter zugerechnet werden.

Da sohin auf den Berufungswerber nach den Umständen dieses Falles das Tatbestandsmerkmal der Selbständigkeit nicht zutrifft, was von ihm zutreffend in der Berufung eingewendet wird, war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Dieses Verfahrensergebnis befreit den Beschuldigten von Gesetzes wegen von der Kostenbeitragspflicht.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner Beschlagwortung: