VwSen-221551/2/Kl/Rd

Linz, 14.08.1998

VwSen-221551/2/Kl/Rd Linz, am 14. August 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Walter V, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 7.4.1998, 502-32/51/We/189/97c, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 600 S, ds 20 % der verhängten Strafe, zu leisten. Rechtsgrundlagen: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG. zu II.: § 64 Abs.1und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 7.4.1998, 502-32/51/We/189/97c, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 3.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag 10 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagepunkt 11 des Bescheides des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 30.3.1989, 501/W-1204/88, verhängt, weil er es als gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. E, Linz, zu vertreten hat, daß - wie anläßlich einer Überprüfung durch einen immissionstechnischen Amtssachverständigen des Magistrates Linz festgestellt wurde - von der Fa. E GesmbH im oben angeführten Standort die im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.3.1989, 501/SW-1204/88, unter Punkt 11) angeführte Auflage, nämlich "Der Schalldruckpegel in einem Meter Abstand vor sämtlichen Ausblasöffnungen der Lüftungsanlagen und in einem Meter Abstand zum Kühlaggregat des Kühl-LKW sowie in einem Meter Abstand zum Kondensator der Klimaanlage auf dem Vordach über dem Produktionsraum ist mit geeigneten Mitteln auf maximal 45 dB (A-bewertet) zu begrenzen", am 22.7.1997 nicht eingehalten wurde, indem anläßlich einer zum Kontrollzeitpunkt 11.00 Uhr vorgenommenen Schallpegelmessung in einem Meter Abstand vom Kühl-LKW ein A-bewerteter Schalldruckpegel von 68 dB meßtechnisch erfaßt wurde. 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin ausgeführt, daß die Durchführung eines Lokalaugenscheins zum Beweis dafür beantragt worden sei, daß die Beschwerdeführerin, Frau W, mittlerweile keinerlei Beschwerden mehr erhebt, zumal die mittlerweile geänderte Handhabung des Kühl-LKW so moderat geführt werde, daß kein Anlaß zu einer Beschwerde besteht. Weiters sei der Bw zu keiner Lärmmessung beigezogen worden. Daran ändere auch nichts, daß Angestellte bzw Mitarbeiter anwesend waren. Der Lokalaugenschein hätte auch ergeben, daß zumindest jetzt das Kühlaggregat keinen Anlaß zu Anrainerbeschwerden gebe. In rechtlicher Hinsicht wurde das fahrlässige Verhalten des Bw bestritten und dazu ausgeführt, daß der Bw ein Nahversorgungsunternehmen, welches vorwiegend im Stadtgebiet von Linz zahlreiche einschlägige Betriebe mit Frischeis versorgt, sei. Das Kühlaggregat werde nur während der Beladung des LKW in Betrieb gesetzt, was unbedingt erforderlich sei, weil ansonsten eine Unterbrechung der Kühlkette und Unbrauchbarkeit des Eisproduktes hervorgerufen werde. Weil ohnedies ein verkehrslärmbedingter Geräuschpegel von bis zu 55 dB vorliegt, wurde auch die Anhebung des max. zulässigen A-bewerteten Geräuschpegels beantragt. Es sei alles Zumutbare für eine optimale Schalldämmung durch Verwendung der Schallschutzhaube erfolgt. Es sei daher keine Strafbarkeit gegeben und werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. 3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und von einer Berufungsvorentscheidung Abstand genommen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsakt und die Schriftsätze Einsicht genommen. Weil eine 3.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt und eine öffentliche mündliche Verhandlung vom Bw nicht ausdrücklich verlangt wurde, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 idF BGBl.I.Nr. 63/1997 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Ge- oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält. 5.2. Aktenkundig, vom Bw nicht bestritten und dem angefochtenen Straferkenntnis zugrundegelegt ist, daß mit rechtskräftigem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 30.3.1989, 501/SW-1204/88, unter Auflagenpunkt 11 dem Bw aufgetragen wurde, den Schalldruckpegel in einem Meter Abstand vor sämtlichen Ausblasöffnungen der Lüftungsanlagen und in einem Meter Abstand zum Kühlaggregat des Kühl-LKW sowie in einem Meter Abstand zum Kondensator der Klimaanlage auf dem Vordach über dem Produktionsraum auf max. 45 dB (A-bewertet) zu begrenzen. Unbestritten und erwiesen ist weiters, daß am 22.7.1997 um 11.00 Uhr bei einer Schallpegelmessung in einem Meter Abstand vom Kühl-LKW ein A-bewerteter Schalldruckpegel von 68 dB meßtechnisch erfaßt wurde und daher die angeführte Auflage nicht erfüllt wurde. Es hat daher die belangte Behörde frei von Rechtsirrtum beurteilt, daß der Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung begangen hat. Die diesbezüglichen ausführlichen und richtigen Darlegungen in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses werden daher aufrechterhalten und bestätigt.

5.3. Die Berufungsausführungen, daß nunmehr ein Grund für eine Beschwerde wegen Lärmbelästigung nicht mehr gegeben sei, gehen ins Leere, weil Gegenstand des Straferkenntnisses und nunmehr des Berufungsverfahrens die Nichteinhaltung der Bescheidauflage am 22.7.1997 ist. Nur die Nichteinhaltung zu diesem Zeitpunkt ist daher Berufungsgegenstand und es war daher vom Oö. Verwaltungssenat ein Beweisverfahren, daß zu einem späteren Zeitpunkt der geforderte Schalldruckpegel nicht überschritten wurde oder daß entsprechende Maßnahmen getroffen wurden, nicht zu erheben, zumal ein solcher Sachverhalt nichts an der Strafbarkeit zum gegenständlichen Tatzeitpunkt ändert. Es war daher auch der in der Berufung angeführte Lokalaugenschein über eine mittlerweile geänderte Handhabung des Kühl-LKW nicht aufzunehmen. Hinsichtlich des Vorbringens, daß der Bw bei keiner Lärmmessung beigezogen wurde ist darauf hinzuweisen, daß gemäß § 338 GewO die zur Vollziehung der GewO zuständigen Behörden und ihre Sachverständigen sogar berechtigt sind, Betriebe sowie deren Lagerräume während der Betriebszeiten zu betreten und zu besichtigen und Kontrollen des Lagerbestandes vorzunehmen. Dabei ist der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter spätestens beim Betreten zu verständigen. Im gegenständlichen Fall wurde aber die Betriebsanlage gar nicht betreten. Trotzdem wurde jeweils ein Mitarbeiter bzw Stellvertreter des Bw im Betrieb vorgefunden und über die Lärmmessung in Kenntnis gesetzt. Im übrigen sind die vom Bw geltend gemachten Parteienrechte, wie insbesondere das Recht auf Parteiengehör, erst dann wirksam, wenn ein Verwaltungsstrafverfahren gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat eingeleitet worden ist und diese Person als Beschuldigter Partei des Verfahrens wird. Zum Zeitpunkt der Tatbegehung hingegen war aber noch kein Verwaltungsstrafverfahren und auch kein anderes Verwaltungsverfahren anhängig. Die in der Berufung aufgezeigten Verfahrensmängel bestehen daher nicht. 5.4. In der Sache selbst wird in Ergänzung der umfangreichen Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses insbesondere auf die Eingabe des Bw vom 20.8.1997 an die belangte Behörde hingewiesen, wonach er selbst anführt, daß die alte Schallschutzhaube das letzte Jahr gegen Ende der Saison verloren gegangen ist, eine solche Haube neu erworben wurde und seit 1.8.1997 in Verwendung ist. Darüber hinaus wurde dem Bw im Verfahren erster Instanz schlüssig dargelegt und von ihm auch nicht bestritten und widerlegt, daß trotz Montage der Schallschutzhaube eine Schallmessung in einem Meter Abstand zum Kühlaggregat dennoch einen A-bewerteten Schalldruckpegel von 65 dB am 10.9.1997 - noch immer entgegen der Bescheidauflage - ergab. Es wurde dem Bw auch schon im Straferkenntnis schlüssig dargelegt, daß auch trotz eines durch Verkehrslärm bedingten Grundgeräuschpegels von 50 bis 55 dB ein vom Kühlaggregat des LKW verursachter Geräuschpegel von 65 dB meßbar ist und aufgrund der Geräuschdifferenz auch wahrnehmbar ist. Es ist daher einwandfrei der objektive Tatbestand erfüllt. 5.5. Auch das Verschulden des Bw liegt vor und wurde von der Behörde erster Instanz frei von Rechtsirrtum ausgeführt. Ein Nachweis, daß den Bw an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist dem Bw nicht gelungen. Insbesondere können die von ihm geltend gemachten Umstände, daß er im Raume Linz andere Betriebe mit Frischeis versorge, nicht sein tatbestandsmäßiges strafbares Verhalten rechtfertigen oder entschuldigen. Vielmehr ist er gehalten, gemäß der gewerbebehördlichen Genehmigung die vorgeschriebenen Auflagen zum Zwecke des Schutzes der Nachbarinteressen einzuhalten. Auch die Bezweiflung der Sinnhaftigkeit des gegenständlichen Auflagenpunktes vermag ein Verschulden des Bw nicht auszuschließen. Vielmehr hätte er bei begründeten Zweifeln den Betriebsanlagengenehmigungsbescheid anfechten müssen. Dieser Bescheid ist aber in Rechtskraft erwachsen. Darüber hinaus hat aber auch das Beweisverfahren der Behörde erster Instanz gezeigt, daß der gemessene Schalldruckpegel von 68 dB tatsächlich eine Lärmbeeinträchtigung darstellt. Im Hinblick auf das Verschulden ist aber auch dem Bw vorzuhalten, daß er gewußt hat, daß er schon im Vorjahr die Schallschutzhaube verloren hat, und trotz dieses Umstandes, ohne diese Schallschutzhaube den Kühl-LKW in Betrieb genommen und daher die Auflagen nicht erfüllt hat. Gründe dafür, daß er ohne diese Schallschutzhaube den LKW in Betrieb genommen hat, hat der Bw nicht angeführt. Es ist ihm daher dieses Verhalten als grobes Verschulden (Vorsatz) anzulasten. Dies hat die Strafbehörde auch bei der Strafbemessung berücksichtigt.

Wenn sich der Bw schließlich darauf stützt, daß ihm von der Gewerbebehörde die Änderung des nämlichen Auflagepunktes zugesagt worden sei, so wird auf den Bescheid des Bürgermeisters vom 29.12.1997, 501/W977050D, verwiesen, wonach dem Antrag, von der Verpflichtung zur Herstellung der geforderten 45 dB laut Genehmigungsbescheid Abstand zu nehmen, keine Folge gegeben und die beantragte Abweichung für unzulässig erklärt wurde. Es geht daher auch das diesbezügliche Berufungsvorbringen ins Leere. Weitere Entlastungsgründe hat der Bw nicht angeführt. Es war daher vom schuldhaften Verhalten auszugehen.

5.6. Die Strafbemessung wurde in der Berufung nicht angefochten. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis auf sämtliche Strafbemessungründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Insbesondere hat sie auf die vom Bw selbst angegebenen persönlichen Verhältnisse Rücksicht genommen und diese ihrer Entscheidung zugrundegelegt. Im Hinblick auf das gesetzliche Höchstausmaß von 30.000 S für die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist die verhängte Geldstrafe nur ein Zehntel des gesetzlichen Strafrahmens und daher als nicht überhöht anzusehen. Sie war im übrigen im Hinblick auf die Uneinsichtigkeit und Sorglosigkeit des Bw aber erforderlich, um ihn von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher die festgesetzte Strafe tat- und schuldangemessen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ein Verfahrenskostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe gemäß § 64 VStG aufzuerlegen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Lärmmessung, keine Teilnahme, Partei