VwSen-221573/8/Kl/Rd

Linz, 01.02.1999

VwSen-221573/8/Kl/Rd Linz, am 1. Februar 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 10.7.1998, Ge96-139-3-1996, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6.10.1998 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis, sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß in der zitierten Übertretungsnorm gemäß § 44a Z2 VStG der Ausdruck "Einleitungssatz" zu entfallen hat und in der zitierten Strafnorm gemäß § 44a Z3 VStG der Ausdruck "Z1" zu entfallen hat. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, ds 2.000 S, zu leisten.

Rechtsgrundlagen: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 21 und 51 VStG. zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 10.7.1998, Ge96-139-3-1996, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 10.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 7 VStG iVm § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, und es wurde ihm folgende Tat vorgeworfen: "Sie besitzen seit 29.2.1996 die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe gemäß § 142 Abs.1 Z2, eingeschränkt auf kleine Imbisse, 3 und 4 GewO 1994, in der Betriebsart "Kaffee" im Standort U.

Das Gastgewerbe in der oben angeführten Betriebsart im Standort U, wird jedoch seit November 1996 bis zumindest 8.4.1998 mit Ihrem Wissen von Frau Maria S selbständig, (auf deren Rechnung und Gefahr) regelmäßig und in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Frau S hat daher im oben angeführten Zeitraum das Gastgewerbe ausgeübt, obwohl sie eine entsprechende Gewerbeberechtigung hiefür nicht erlangt hat und hat sie dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 idgF begangen. Sie haben als Inhaber der entsprechenden Gewerbeberechtigung das rechtswidrige Verhalten der Frau S vorsätzlich unterstützt und ihr die Begehung einer Verwaltungsübertretung vorsätzlich erleichtert, indem Sie ihre unbefugte gewerbsmäßige Tätigkeit 'gedeckt' haben und hiefür monatlich einen Geldbetrag von 4.000 S erhalten haben." 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin ausgeführt, daß auf die Erklärung von Maria S im erstbehördlichen Verfahren verwiesen werde. Frau Maria S hätte lediglich ein Geschäftsführer-Verdienst erhalten, sonstige Gewinnerzielungsabsicht sei nicht vorhanden. Auch sei die Selbständigkeit der Maria S nicht vorgelegen. Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. 3. Die BH Braunau als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie durch die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6.10.1998, zu welcher der Bw und die belangte Behörde geladen und erschienen sind. Weiters wurde die als Zeugin geladene Maria S einvernommen.

4. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

4.1. Der Bw war seit 29.2.1996 im Besitz einer Gewerbeberechtigung zum Betrieb des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2, eingeschränkt auf kleine Imbisse, 3 und 4 GewO 1994 in der Betriebsart "Kaffee" am Standort U. Tatsächlich wurde dieses Lokal aber von Maria S seit November 1996 selbständig und eigenverantwortlich geführt. Weil ihr Nachsichtsansuchen abschlägig entschieden wurde und sie bei der Konzessionsprüfung für das Gastgewerbe durchgefallen ist, hat sie mit ihrem Lebensgefährten Kontakt mit dem Bw aufgenommen und es kam zu einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Bw, wonach sie die Räumlichkeiten vom Hauseigentümer mittels Pachtvertrag pachtete und das Pachtentgelt von monatlich 15.000 S incl. Betriebskosten überwies. Während zunächst ihr Lebensgefährte den Gastgewerbebetrieb führte, übernahm Maria S seit November 1996 den Gastgewerbebetrieb und führte ihn selbständig, also auf eigene Rechnung und Gefahr. Es schwankte daher ihr monatliches Einkommen je nach dem Geschäftsgang. Unabhängig von der Ertragssituation des Gastgewerbebetriebes hatte sie sich aber verpflichtet, monatlich einen Betrag von 4.000 S für das Zurverfügungstellen der Konzession an den Bw zu bezahlen. Dieser kam einmal im Monat um das Geld abzuholen. Ansonsten war sie an keine Anordnungen und Weisungen des Bw gebunden; sie bezahlte die Steuern und sonstigen Abgaben selbstverantwortlich. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde M wurde Fr. Maria S die Bewilligung nach dem Oö. Veranstaltungsgesetz zum erwerbsmäßigen Betrieb von Spielgeräten bis 31.12.2003 im Gastgewerbebetrieb U, erteilt.

4.2. Dieser Sachverhalt ist aufgrund des Gewerberegisterauszuges, der Zeugenaussage der Maria S vor der BH Braunau am 8.4.1998, der erwähnten Veranstaltungsbewilligung und der sonstigen Äußerungen des Bw erwiesen. Die Zeugin Maria S wurde auch zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen und ist erschienen. Sie hat ihre Aussage verweigert, zunächst aus dem Grund der Möglichkeit einer Selbstbelastung. Weil aber ein rechtskräftiges Straferkenntnis der BH Braunau vom 17.6.1998 wegen unbefugter Gewerbeausübung im Zeitraum November 1996 bis 5.1.1998 gegen sie vorliegt, wurde die Möglichkeit der strafgerichtlichen Verfolgung für diesen Zeitraum nicht glaubhaft gemacht. Trotz eingehender Belehrung blieb sie bei der Verweigerung ihrer Aussage.

Der Oö. Verwaltungssenat kam zu dem Schluß, daß die Aussageverweigerung zu Unrecht erfolgt ist und keine Gründe glaubhaft gemacht werden konnten. Die Zeugin hat aber bereits vor der BH Braunau eine umfassende Zeugenaussage unter Wahrheitspflicht abgegeben und darin in glaubwürdiger Weise den Sachverhalt dargelegt, welcher auch widerspruchsfrei und schlüssig zum übrigen Akteninhalt ist. Jedenfalls erscheint diese Aussage auch widerspruchsfrei zu den sonstigen Ermittlungsergebnissen der Behörde erster Instanz. Es war daher von der Richtigkeit dieser Aussage auszugehen und diese auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundezulegen. Dem Widerruf der Aussage im rechtfertigenden Schriftsatz des Bw vom 4.5.1998 im erstbehördlichen Akt konnte insofern kein Glaube geschenkt werden, als diese Widerrufserklärung im Schriftsatz des Bw von diesem abgefaßt wurde und lediglich von der Zeugin unterschrieben wurde. Es kann daher mit gutem Grund bezweifelt werden, ob sie diese Erklärung aus freien Stücken abgegeben hat. Dazu wird auch angemerkt, daß die Zeugin anläßlich der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat einen sehr verunsicherten und eingeschüchterten Eindruck machte, woraus sich auch ihre Aussagenverweigerung erklären läßt. Dies wird auch durch die eingängliche Stellungnahme des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung untermauert, wonach schon bei Eröffnung der Verhandlung vom Bw eine Aussagenverweigerung der Fr. S geltend gemacht wurde, ohne ihre Befragung und Belehrung abzuwarten. 4.3. Die vom Bw beantragte Beischaffung von Verwaltungsakten der belangten Behörde war hingegen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung abzulehnen, zumal diese Akten in keinem Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren stehen und auch nicht näher bezeichnet wurden. Es konnten daher daraus keine für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren relevanten Ergebnisse beigebracht werden. Hingegen ist dem Bw entgegenzuhalten, daß die BH Braunau für die Einhaltung der GewO und die Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren nach der GewO zuständig ist. 5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Wer vorsätzlich veranlaßt, daß ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, unterliegt der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist (§ 7 VStG). 5.2. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist davon auszugehen, daß Maria S regelmäßig und selbständig mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, in dem im Spruch angeführten Zeitraum das Gastgewerbe in der Betriebsart Kaffee am Standort U, ausgeübt hat, ohne daß sie im Besitz der erforderlichen Gewerbeberechtigung war. Das Gastgewerbe wird auch weiterhin von ihr dort ausgeübt. Sie wurde auch für den gegenständlichen Tatzeitraum rechtskräftig bestraft. Es ist daher das Delikt der unbefugten Gewerbeausübung durch Maria S erfüllt.

Weiters ist erwiesen, daß der Bw während der Tatzeit im Besitz der entsprechenden Gewerbeberechtigung war und diese der tatsächlich das Gewerbe ausübenden S zur Verfügung gestellt hat, wofür diese auch ein monatliches Entgelt von 4.000 S zu leisten hatte. Der Bw hat das Gastgewerbe am Standort persönlich nicht ausgeübt. Er hat daher die unbefugte Gewerbeausübung durch Maria S erleichtert, und zwar mit Vorsatz, was durch die Vereinbarung mit ihr, daß sie die Geschäftsräumlichkeiten pachte und zur Verfügung stelle und er dafür die Gewerbeberechtigung zur Verfügung stelle, untermauert wird. Als Inhaber einer Gewerbeberechtigung muß er aber Kenntnis über die Ausübungsvorschriften besitzen. Weil er aber wußte, daß S nicht im Besitze einer Gewerbeberechtigung war, hat er vorsätzlich ihrer unbefugten Gewerbeausübung Beihilfe geleistet und er hat daher die im Straferkenntnis vorgeworfene Tat nachweislich begangen. 5.3. Wenn der Bw sich darauf stützt, daß er in eigenem Namen und auf eigene Rechnung das Gastgewerbe ausgeübt hätte, so ist ihm das Beweisergebnis entgegenzuhalten. Danach hat nämlich Maria S die Einkäufe in eigenem Namen und auf eigene Rechnung getätigt und sowohl Gewinne als auch Verluste des Gastgewerbebetriebs getragen. Danach richtete sich auch ihr Einkommen. Sie hat eigenverantwortlich kalkuliert und disponiert und hat keine Anordnungen oder Weisungen vom Bw über die Geschäftsführung erhalten. Es war daher nicht - wie der Bw behauptet - von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen. Im übrigen hat der VwGH in einem ebenfalls einen Gastgewerbebetrieb des Bw betreffenden Fall im Hinblick auf die gegründete GesbR ausgeführt, daß die Betätigung eines Gesellschafters innerhalb des Betriebes, dessen Führung Zweck der Gesellschaft ist, eine selbständige, regelmäßige, entgeltliche, auf Gewinn gerichtete Tätigkeit ist, und daß daher dieser Gesellschafter einer Gewerbeberechtigung bedarf (VwGH vom 1.7.1997, 96/04/0102). Im übrigen kommt auch durch das übrige Ermittlungsverfahren zum Ausdruck, daß Maria S selbständig das Gastgewerbe führen wollte, indem sie bereits vor der tatsächlichen Gewerbeausübung bei der Befähigungsprüfung durchgefallen ist und ein Nachsichtsansuchen negativ beschieden wurde und indem sie auch vor der BH Braunau bei ihrer Einvernahme angab, daß sie nunmehr aber die Prüfung nachholen wolle und das Gewerbe selbständig anmelden wolle. 5.4. Die Übertretung hat der Bw auch subjektiv zu verantworten. Entlastungsgründe konnte er nicht vorweisen und nicht glaubhaft machen. Hingegen war die vorsätzliche Beihilfe - nicht zuletzt auch aufgrund des Vertrages - erwiesen. 5.5. Hinsichtlich der Strafbemessung hat der Bw keine Ausführungen gemacht. Die belangte Behörde hat auf § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen und hat die vom Bw selbst angegebenen persönlichen Verhältnisse ihrer Entscheidung zugrundegelegt. Sie ist rechtsrichtig davon ausgegangen, daß der Bw nicht unbescholten ist und ihm daher kein Strafmilderungsgrund zugutekommt. Sie hat aber auch keine straferschwerenden Umstände gewürdigt. Auch kamen solche Umstände im Verfahren nicht hervor und wurden strafmildernde Umstände vom Bw nicht geltend gemacht. Im Hinblick auf eine Höchststrafe von 50.000 S beträgt die verhängte Geldstrafe lediglich ein Fünftel des Strafrahmens und ist daher nicht überhöht. Sie ist hingegen tat- und schuldangemessen und insbesondere im Hinblick auf die lange Tatbegehung gerechtfertigt. Sie ist im übrigen auch erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

6. Die Spruchkorrektur hinsichtlich der Zitierung der Übertretungsnorm und der Strafnorm war insofern erforderlich, als für § 366 Abs.1 GewO die zutreffende Strafsanktionsnorm iSd § 44a Z3 VStG der Einleitungssatz der genannten Gesetzesstelle ist. Wird etwa als Strafnorm "§ 366 Abs.1 Z1" genannt, obwohl die Z1 lediglich die Umschreibung des Tatbildes enthält, während sich die Strafdrohung im Einleitungssatz des § 366 findet, so verstößt dies gegen § 44a Z3 VStG. Der Einleitungssatz enthält aber keine Gebots- oder Verbotsnorm, sondern erklärt lediglich das in der jeweils nachfolgenden Ziffer als gesetzwidrig normierte Verhalten für strafbar (vgl. Grabler, Stolzlechner, Wendl, GewO, S. 998 Anm.1 mN).

7. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, aufzuerlegen. Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Verleihung der Konzession, Beihilfe, Vorsatz