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des Landes Oberösterreich
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VwSen-221595/7/Kl/Rd

Linz, 01.07.1999

VwSen-221595/7/Kl/Rd Linz, am 1. Juli 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung des DI D, vertreten durch Rechtsanwälte Dres., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 16.11.1998, Ge96-42-1998-Pa, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 22.6.1999 zu Recht erkannt:

I.Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz leg.cit.".

II.Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, ds 4.000 S, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 16.11.1998, Ge96-42-1998-Pa, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 20.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.1 und 2 GewO 1994 verhängt, weil er als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der W Dipl.-Ing. D. Baumeistergewerbe, beschränkt auf die Ausübung des Gewerbes im Standort als Bürobetrieb im Standort) zu vertreten hat, daß die W Dipl.-Ing. D. in der Zeit vom 16.6.1998 bis einschließlich 1.9.1998 eine genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage, nämlich eine Asphaltmischanlage in P auf Grundstück Nr. KG P, ohne die hiefür erforderliche gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung betrieben hat, indem das in dieser Anlage erzeugte Mischgut nicht nur für die Umfahrungsstraße P verwendet, sondern auch auf verschiedene andere Straßenbaustellen (am 16. und 17.6. sowie am 9., 10. und 14.7. und am 18.8. zur Straßenbaustelle der Oö. Landesregierung auf der Riedmark Landesstraße in den Gemeinden B und S iM; am 15. und 16.7. zur Straßenbaustelle in W, Gemeinde L; am 20. und 21.7. zur Straßenbaustelle des Magistrats Linz in St. M in L; am 31.8. und 1.9. zur Straßenbaustelle der Nö. Landesregierung auf der B 123a im Bereich R) geliefert wurde, obwohl aufgrund des Bescheides der BH Freistadt vom 2.9.1997, Ge20-62-1997-R-Wg, ein Betrieb dieser Anlage lediglich für Zwecke der Errichtung der Umfahrungsstraße P (als Baustelleneinrichtung) zulässig war.

Eine genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage ist insoferne gegeben, als durch den Betrieb eine Beeinträchtigung der Nachbarn durch Geruch und Lärm sowie eine Luftverunreinigung hervorgerufen werden können.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde ausgeführt, daß zwar Mischgut auf andere betriebseigene Baustellen, nicht jedoch auf Fremdbaustellen verbracht wurden. Es handelt sich dabei um Baustellen, auf denen die Firma W oder deren Subunternehmer beschäftigt waren. Weiters wurde bemängelt, daß dem angefochtenen Bescheid positive Tatsachenfeststellungen im Hinblick auf die Eignung der Gefährdung des Lebens, der Gesundheit usw fehlen. Schließlich wurde ausgeführt, daß dem Bescheid der BH Freistadt vom 2.9.1997 eindeutig eine zeitliche Befristung, nämlich für die Dauer der Baustelle Umfahrung P zu entnehmen ist. Es handelt sich daher nur um eine vorübergehende, nicht um eine regelmäßige gewerbliche Tätigkeit. Im übrigen bedurfte es nicht einmal einer bescheidmäßigen Vorschreibung von Vorkehrungen gemäß § 84 GewO 1994. Diese Vorkehrungen wurden aber immer eingehalten. Schließlich wurde Unkenntnis der bezughabenden Verwaltungsvorschriften und damit mangelndes Verschulden geltend gemacht und es wurde hilfsweise die Anwendung des § 21 VStG beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zur Entscheidung berufen.

Im Grunde des § 51e VStG wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 22.6.1999 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Für den Bw ist sein Rechtsvertreter erschienen; ein Vertreter der belangten Behörde hat nicht teilgenommen.

Der Sachverhalt, welcher auch dem angefochtenen Straferkenntnis zugrundelag, wurde von den Parteien nicht bestritten und kann daher als erwiesen auch dieser Entscheidung zugrundegelegt werden. Ein weiteres Vorbringen zum Sachverhalt wurde ebenfalls nicht erhoben.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 74 Abs.1 GewO ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden oder die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen (§ 74 Abs.2 Z1 und 2 GewO).

Nach der ständigen Judikatur des VwGH ist für die Annahme einer "örtlich gebundenen Einrichtung iSd § 74 Abs.1" das Vorhandensein einer eigenen Baulichkeit nicht unbedingt erforderlich. Das Merkmal der örtlichen Gebundenheit ist nicht nur dann gegeben, wenn die Einrichtung schon ihrer physischen Natur nach unbeweglich ist, sondern auch dann, wenn die ihrer Natur nach zwar bewegliche Einrichtung nach der Absicht des Gewerbetreibenden ausschließlich oder doch überwiegend und für längere Zeit an einem bestimmten Standort der Entfaltung der gewerblichen Tätigkeit dienen soll (vgl. Grabler-Stolzlechner-Wendl, Gewerbeordnung, Kommentar, S. 319 mN). Keine örtlich gebundenen Einrichtungen sind dagegen Baustellen und ähnliche Einrichtungen. Demnach fehlt den Baustelleneinrichtungen (und sonstigen gewerblichen Arbeiten außerhalb der Betriebsanlage) im Gegensatz zu gewerblichen Betriebsanlagen insbesondere das Merkmal der örtlich gebundenen Einrichtung und der Regelmäßigkeit (vgl. Grabler-Stolzlechner-Wendl, S. 440 Anm.3). Von einer Regelmäßigkeit kann bei einer für eine bestimmte Baustelle errichteten Baustelleneinrichtung, wie zB einer Mischanlage, noch nicht gesprochen werden, sodaß eine gewerbliche Betriebsanlage nicht gegeben ist. Anders liegt der Fall, wenn es sich um eine Mischanlage handelt, von der das Material auf verschiedene (andere) Baustellen geführt wird, und die Anlage daher für eine von vornherein nicht bestimmte Anzahl von Bauführungen - sohin auf unbestimmte Zeit - aufgestellt und betrieben wird, oder beim Verkauf von Material an Dritte (Grabler-Stolzlechner-Wendl, S. 321 Anm.6).

Die Frage, ob etwa eine Heißasphaltmischanlage noch als Baustelle anzusehen ist, die der Regelung des § 84 unterworfen ist, oder als gewerbliche Betriebsanlage, die den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 unterliegt, kann nicht allgemein geregelt werden. Diese Frage kann nur aufgrund der konkreten jeweiligen Sachlage gelöst werden. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Baumaschine (Mischanlage) eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage darstellt oder nur eine Baustelleneinrichtung ist, ist rechtsentscheidend, ob die Baumaschine iZm einer konkreten und sohin auf eine bestimmte Zeit beschränkten Bauführung aufgestellt wird, sodaß sie nach Beendigung der Bauarbeiten wieder beseitigt oder zumindest stillgelegt wird oder ob diese Baumaschine für eine von vornherein nicht bestimmte Anzahl von Bauführungen, sohin auf unbestimmte Zeit aufgestellt und betrieben wird, somit der Betrieb der Maschine den Charakter einer gewerblichen Betriebsanlage hat. So hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 24.6.1992, Zl. 91/12/0097, eine mobile Sortieranlage, zu der am Aufstellungsort von anderen Standorten Abfälle verbracht werden sollen, als örtlich gebundene Einrichtung iSd § 74 Abs.1 GewO dargelegt, obwohl sie ihrer Natur nach zwar eine bewegliche Einrichtung ist, nach der Absicht des Gewerbetreibenden aber ausschließlich oder überwiegend und für längere Zeit an einem bestimmten Standort der Entfaltung der gewerblichen Tätigkeit dienen soll.

Im Erkenntnis vom 28.10.1997, Zl. 97/04/0104, hat der VwGH entschieden, daß eine Betonmischanlage, die zeitlich befristet, nämlich für die Dauer bis zur Fertigstellung einer bestimmten Baustelle, errichtet worden ist, von der aber überschüssiger Beton auch an andere eigene, aber auch fremde Baustellen geliefert wurden, nicht ausschließlich für die Zwecke der genannten Baustelle betrieben wurde und daher keiner in den Regelungsbereich des § 84 GewO fallende Baustelleneinrichtung ist, sondern es sich um eine Einrichtung handelt, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit iSd § 74 Abs.1 GewO regelmäßig zu dienen bestimmt war.

4.2. Im Grunde des im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ergangenen Tatvorwurfes iZm dem unbestritten gebliebenen Sachverhalt steht fest, daß in der Zeit vom 16.6.1998 bis 1.9.1998 eine Asphaltmischanlage in P auf dem Grundstück Nr. der KG P aufgestellt und betrieben wurde, und das dort erzeugte Mischgut nicht nur für das Projekt "Umfahrungsstraße P" verwendet wurde, sondern auch auf verschiedene andere Baustellen - zB Riedmark Landesstraße in den Gemeinden B und S iM, in W, Gemeinde L, in L, , und im Bereich R - geliefert wurde.

Es steht auch unbestritten fest, daß für die Aufstellung und den Betrieb der Asphaltmischanlage "für die Dauer der Asphaltierungsarbeiten der 'Umfahrung P, längstens jedoch bis 30.12.1999, " Vorkehrungen gemäß § 84 GewO 1994 mit Bescheid der BH Freistadt vom 2.9.1997 aufgetragen wurden. In der Bescheidbegründung wurde als Ermittlungsergebnis angeführt, daß "zum Zweck der Ausführung der Asphaltierungsarbeiten für den Bau der Umfahrungsstraße P für die Dauer dieser Asphaltierungsarbeiten, und zwar bis Jahresende 1999 eine Aufbereitungsanlage für bitumenöses Mischgut (Asphaltmischanlage) errichtet und betrieben werden soll". Erst in weiterer Folge hat die W der Behörde mitgeteilt, daß von dieser Firma eine Reihe von Kanalbaustellen betrieben werde, welche ebenfalls selbst asphaltiert werden sollen und daher eine Aufstellung der Belieferung dieser Baustellen übersendet werde. Bereits im Grunde dieser Meldung hat die belangte Behörde schriftlich in Abständen die W darauf hingewiesen, daß es sich unter den gegebenen Voraussetzungen nicht mehr um eine Baustelleneinrichtung, sondern um eine gewerbliche Betriebsanlage handle, wofür eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei. Aufgrund mehrerer Anzeigen über die Belieferung konkreter Baustellen mit Mischgut aus der gegenständlichen Asphaltmischanlage wurde dann das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet und durchgeführt.

4.3. Im Grunde der eingangs zitierten Rechtsvorschriften und der diesbezüglichen Judikatur und Literatur ist daher beim Betrieb der gegenständlichen Asphaltmischanlage nicht mehr von einer Baustelleneinrichtung - so wie sie ursprünglich mit Bescheid vom 2.9.1997 beurteilt wurde - auszugehen. Weil nämlich die Asphaltmischanlage über das Baulos "Umfahrung P" hinaus Mischgut erzeugt und an verschiedene andere Baustellen im Bereich der Bundesländer Oberösterreich und Niederösterreich liefert und dies iS ihrer bekanntgegebenen Aufstellung auch über den Tatzeitpunkt hinaus bis zum 31.12.1999 beabsichtigt, ist von einer gewerblichen Betriebsanlage auszugehen. Die Mischanlage wird nämlich dann für eine nicht von vornherein bestimmte Anzahl von Bauführungen verwendet. Es ist daher eine gewerbliche Tätigkeit iSd § 1 Abs.2 iSd Begriffsmerkmale Selbständigkeit, Regelmäßigkeit und Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gegeben. Im Gegensatz zu den Berufungsausführungen wird das Material auch an Dritte verkauft, nämlich die Auftraggeber der jeweils belieferten Baustellen. Daran ändert auch nichts, daß diese anderen Baustellen ebenfalls von der W betrieben werden. Vielmehr ist aus dem Umstand, daß für längere Zeit verschiedene andere Baustellen, die in keinem Zusammenhang zur gegenständlichen Baustelle "Umfahrung P" stehen, beliefert werden, geradezu offensichtlich, daß es sich nicht um eine Baustelleneinrichtung für ein bestimmtes Baulos handelt, sondern zweifelsohne um eine Anlage, von wo aus eine gewerbliche Tätigkeit ausgeführt werden soll. Daß der Bw selbst eine Befristung bis zum 31.12.1999 für die Belieferung der anderen Baustellen angibt, hindert das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit nicht, zumal es sich um einen sich auf mehrere Jahre erstreckenden Zeitraum handelt.

4.4. Wenn hingegen der Bw sich in seinem Vorbringen darauf stützt, daß der Bescheid der BH Freistadt vom 2.9.1997 lediglich eine zeitliche Befristung, allerdings keine Zweckwidmung beinhaltet, so ist dem nicht zuzustimmen. Der Bescheidspruch muß nämlich iZm der Bescheidbegründung gelesen werden und ist zur Auslegung des Spruches die Bescheidbegründung heranzuziehen. In der Bescheidbegründung ist aber als Ermittlungsergebnis angeführt: "Zum Zwecke der Ausführung der Asphaltierungsarbeiten für den Bau der Umfahrungsstraße P soll für die Dauer dieser Asphaltierungsarbeiten, und zwar bis Jahresende 1999 eine Aufbereitungsanlage für bituminöses Mischgut (Asphaltmischanlage) .... errichtet und betrieben werden." Es geht daher - auch unter Einbeziehung der Niederschrift vom 29.7.1997 - eindeutig hervor, daß die Asphaltmischanlage zum Zweck der Asphaltierungsarbeiten der Umfahrung P errichtet und betrieben werden soll, und zwar nur für die Dauer der dafür erforderlichen Asphaltierungsarbeiten, also nach Baufortschritt bis zum Ende des Jahres 1999. Aus dieser Zweckwidmung, die auch dann die vorgegebene Frist bestimmt hat, ergibt sich auch die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, daß es sich nur um eine Baustelleneinrichtung bzw Arbeiten außerhalb der Betriebsanlage gemäß § 84 GewO handelt. Erst mit der Bekanntgabe, daß Mischgut auch an andere Baustellen geliefert werden soll, machte die BH Freistadt nachweislich schriftlich darauf aufmerksam, daß für eine solche Verwendung eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei. Es ist daher der Bw mit dem Entschuldigungsgrund der Rechtsunkenntnis nicht im Recht, zumal er sich einerseits aufgrund der rechtlichen Ausführungen der BH Freistadt nicht auf Unkenntnis stützen kann und andererseits als Geschäftsführer, der für die Ausübung eines Gewerbes iSd § 39 GewO verantwortlich ist, die Pflicht hat, sich zeitgerecht über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Es wäre daher Sache des Bw gewesen, sich mit den einschlägigen Rechtsvorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen (VwGH vom 22.12.1992, 91/04/0019 und vom 16.12.1986, 86/05/0133). Der Bw hätte daher als gewerberechtlicher Geschäftsführer sich durch Anfrage bei der zuständigen Behörde vergewissern müssen, welche Bewilligungen er für seinen Betrieb braucht. Dieser Verpflichtung kam er offensichtlich nicht nach, weshalb davon auszugehen ist, daß - sollte ein Rechtsirrtum tatsächlich vorgelegen sein - dieser nicht unverschuldet und daher unbeachtlich ist. Hinsichtlich der Genehmigungspflicht der Betriebsanlage hat der VwGH in zahlreicher Judikatur ausgeführt, daß bereits die (grundsätzliche) Eignung einer Betriebsanlage, die in den Z1 bis 5 des § 74 Abs.2 GewO genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen herbeizuführen, die Genehmigungspflicht begründet. Ob solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich von der Betriebsanlage ausgehen, ist sodann im Genehmigungsverfahren zu prüfen. Die Genehmigungspflicht ist daher schon dann gegeben, wenn Auswirkungen auf bestimmte Personen iSd § 74 Abs.2 Z1 und 2 oder auf bestimmte Tätigkeits- oder Sachbereiche iSd Z3 bis 5 nicht auszuschließen sind. Der Schuldspruch stützt sich auf die Möglichkeit der Beeinträchtigung der Nachbarn durch Geruch und Lärm sowie eine Luftverunreinigung, also Interessen gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO. Ebensolche Interessen waren im Bescheid vom 2.9.1997 über die Vorschreibung von Vorkehrungen zu schützen. Aus der diesbezüglichen Niederschrift vom 29.7.1997 ist eine mögliche Beeinträchtigung des Grundeigentümers ersichtlich, welcher in ca 300 m Entfernung sein Wohnhaus besitzt.

Es war daher das Straferkenntnis zur Schuldfrage zu bestätigen.

5. Hinsichtlich der verhängten Strafe hat die belangte Behörde auf alle Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Milderungsgründe oder Änderungen der persönlichen Verhältnisse wurden vom Bw nicht vorgebracht. Es kann daher in der Ausübung des Ermessens bei der Strafbemessung kein Fehler erblickt werden. Die verhängte Geldstrafe beträgt 40 % des Höchstrahmens und ist in Anbetracht der überdurchschnittlichen persönlichen Verhältnisse des Bw nicht überhöht. Auch ist bei der Strafbemessung die Dauer der Tatbegehung zu berücksichtigen und auf ein erhöhtes Maß des Verschuldens Bedacht zu nehmen, zumal der Bw von der Rechtslage durch die Behörde rechtzeitig informiert wurde und diese rechtliche Auskunft nicht zur Kenntnis nahm. Auch war die Strafe aus general- und spezialpräventiven Gründen gerechtfertigt, zumal der Bw als Geschäftsführer eines doch beträchtlichen Bauunternehmens vor einer weiteren derartigen Tatbegehung abgehalten werden soll.

Von der Bestimmung des § 21 VStG war jedoch nicht Gebrauch zu machen, zumal bereits eine der kumulativen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden, nicht vorlag. Geringfügiges Verschulden ist nach der ständigen Judikatur des VwGH nur dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt. Es war daher auch die verhängte Geldstrafe zu bestätigen. Die zitierte Strafnorm war aber iSd ständigen Judikatur des VwGH zu berichtigen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil der Berufung kein Erfolg beschieden war, war ein Verfahrenskostenbeitrag aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:

mobile Asphaltmischanlage, bewilligungspflichtige Betriebsanlage;

Baustelleneinrichtung

 

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