Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221610/12/Kl/Rd

Linz, 18.04.2000

VwSen-221610/12/Kl/Rd Linz, am 18. April 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Georg S, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 11.2.1999, Ge-468/98, wegen Übertretungen nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 12.4.2000 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das Straferkenntnis hinsichtlich der Fakten A Z1 bis 6 und B Z1 und 2 aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird. Hinsichtlich der Fakten C Z1 bis 8 wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass es sich um ein fortgesetztes Delikt handelt, jeweils der Ausdruck "und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte" zu entfallen hat und für dieses Delikt eine Gesamtstrafe von 2.400 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 40 Stunden verhängt wird.

II. Hinsichtlich der Fakten A und B entfällt jeglicher Verfahrenskostenbeitrag. Hinsichtlich des Faktums C ist zusätzlich zum Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz in der Höhe von 240 S ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 480 S (entspricht 34,88 €) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z1 und 3, 44a und 51 VStG.

zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2 sowie 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 11.2.1999, Ge-468/98, wurden über den Bw Geldstrafen von jeweils 300 S, Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 5 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber zu vertreten hat, dass

 

A)

1. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, T (Bushaltestelle beim A) einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, obwohl mit Verordnung des Gemeinderates der Stadt Steyr vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten innerhalb eines Umkreises von 50 m ggst Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs untersagt wurde. Dies stellt eine Übertretung der GewO und der Verordnung des Gemeinderates vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF dar.

2. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, T (Bushaltestelle bei der T) zwei Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, obwohl mit Verordnung des Gemeinderates der Stadt Steyr vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten innerhalb eines Umkreises von 50 m ggst Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs untersagt wurde. Dies stellt eine Übertretung der GewO und der Verordnung des Gemeinderates vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF dar.

3. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, B (gegenüber der B) einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, obwohl mit Verordnung des Gemeinderates der Stadt Steyr vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten innerhalb eines Umkreises von 50 m ggst Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs untersagt wurde. Dies stellt eine Übertretung der GewO und der Verordnung des Gemeinderates vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF dar.

4. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, (im Bereich der Überdachung des Wartebereiches der B) zwei Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, obwohl mit Verordnung des Gemeinderates der Stadt Steyr vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten innerhalb eines Umkreises von 50 m ggst Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs untersagt wurde. Dies stellt eine Übertretung der GewO und der Verordnung des Gemeinderates vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF dar.

5. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, H (beim S) einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, obwohl mit Verordnung des Gemeinderates der Stadt Steyr vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten innerhalb eines Umkreises von 50 m ggst Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs untersagt wurde. Dies stellt eine Übertretung der GewO und der Verordnung des Gemeinderates vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF dar.

6. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, H (gegenüber dem S) einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, obwohl mit Verordnung des Gemeinderates der Stadt Steyr vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten innerhalb eines Umkreises von 50 m ggst Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs untersagt wurde. Dies stellt eine Übertretung der GewO und der Verordnung des Gemeinderates vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF dar.

B)

1. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 200 m einer Schule, die von unmündigen Minderjährigen besucht wird, (Schule auf der P) in 4400 Steyr, am Hause B, einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, obwohl mit Verordnung des Gemeinderates der Stadt Steyr vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten innerhalb eines Umkreises von 200 m ggst Schule, die von unmündigen Minderjährigen besucht wird, untersagt wurde. Dies stellt eine Übertretung der GewO und der Verordnung des Gemeinderates vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF dar.

2. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 200 m einer Schule, die von unmündigen Minderjährigen besucht wird, (Schule auf der P) in 4400 Steyr, an der Kreuzung der P mit dem B, einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, obwohl mit Verordnung des Gemeinderates der Stadt Steyr vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten innerhalb eines Umkreises von 200 m ggst Schule, die von unmündigen Minderjährigen besucht wird, untersagt wurde. Dies stellt eine Übertretung der GewO und der Verordnung des Gemeinderates vom 28.9.1982 zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben idgF dar.

C)

1. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, T (Bushaltestelle) einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, ohne die Aufstellung dieses Automaten außerhalb des Standortes und außerhalb einer Betriebsstätte dem Magistrat der Stadt Steyr als zuständiger Bezirksverwaltungsbehörde angezeigt zu haben. Dies stellt eine Übertretung der GewO dar.

2. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, T (Bushaltestelle) zwei Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, ohne die Aufstellung dieses Automaten außerhalb des Standortes und außerhalb einer Betriebsstätte dem Magistrat der Stadt Steyr als zuständiger Bezirksverwaltungsbehörde angezeigt zu haben. Dies stellt eine Übertretung der GewO dar.

3. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, B (gegenüber der B) einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, ohne die Aufstellung dieses Automaten außerhalb des Standortes und außerhalb einer Betriebsstätte dem Magistrat der Stadt Steyr als zuständiger Bezirksverwaltungsbehörde angezeigt zu haben. Dies stellt eine Übertretung der GewO dar.

4. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, am B (im Bereich der Überdachung des Wartebereiches der B) zwei Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, ohne die Aufstellung dieses Automaten außerhalb des Standortes und außerhalb einer Betriebsstätte dem Magistrat der Stadt Steyr als zuständiger Bezirksverwaltungsbehörde angezeigt zu haben. Dies stellt eine Übertretung der GewO dar.

5. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, H (beim s) einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, ohne die Aufstellung dieses Automaten außerhalb des Standortes und außerhalb einer Betriebsstätte dem Magistrat der Stadt Steyr als zuständiger Bezirksverwaltungsbehörde angezeigt zu haben. Dies stellt eine Übertretung der GewO dar.

6. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 50 m einer Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrs in 4400 Steyr, H (gegenüber dem s) einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, ohne die Aufstellung dieses Automaten außerhalb des Standortes und außerhalb einer Betriebsstätte dem Magistrat der Stadt Steyr als zuständiger Bezirksverwaltungsbehörde angezeigt zu haben. Dies stellt eine Übertretung der GewO dar.

7. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 200 m einer Schule, die von unmündigen Minderjährigen besucht wird, (Schule auf der P) in 4400 Steyr, am Hause B, einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, ohne die Aufstellung dieses Automaten außerhalb des Standortes und außerhalb einer Betriebsstätte dem Magistrat der Stadt Steyr als zuständiger Bezirksverwaltungsbehörde angezeigt zu haben. Dies stellt eine Übertretung der GewO dar.

8. oa Firma zumindest im Zeitraum vom 12.3.1998 bis zum 13.3.1998 innerhalb eines Umkreises von 200 m einer Schule, die von unmündigen Minderjährigen besucht wird, (Schule auf der P) in 4400 Steyr, an der Kreuzung der P mit dem B, einen Automaten mit Zuckerl- und Kaugummiwaren aufgestellt hatte, und somit dort eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten ausübte, ohne die Aufstellung dieses Automaten außerhalb des Standortes und außerhalb einer Betriebsstätte dem Magistrat der Stadt Steyr als zuständiger Bezirksverwaltungsbehörde angezeigt zu haben. Dies stellt eine Übertretung der GewO dar.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses und Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Begründend wurde ausgeführt, dass der Tatort ungenau angegeben wurde und daher der Vorwurf zu wenig konkretisiert sei. Im Übrigen sei die Verordnung des Bürgermeisters vom 13.10.1997 gesetzwidrig, weil diese Verordnung nicht dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot entspreche. Im Übrigen sei die Verordnung als technische Norm vor Inkrafttreten der Europäischen Kommission zu melden gewesen, was ebenfalls unterlassen wurde. Schließlich wurde dem Vorbringen des Bw nicht Rechnung getragen, seien die Verfahrensergebnisse der Behörde verfehlt und die Begründung des Straferkenntnisses mangelhaft. Es wurde daher die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu Absehen von der Strafe und die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

3. Der Magistrat der Stadt Steyr hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat für den 12.4.2000 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage in Anwesenheit der Parteienvertreter durchgeführt. Weiters wurde der Zeuge Helmut K vom Magistrat der Stadt Steyr, Fachabteilung für Liegenschaftsverwaltung, geladen und einvernommen.

4. Folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt wird festgestellt:

Die im Spruch angeführten Automaten für Zuckerl und Kaugummi gehören dem Bw und wurden unbestrittenermaßen aufgestellt. Eine Anzeige ist bis zur Aufstellung und auch nachher weder bei der Gewerbebehörde noch bei der Liegenschaftsverwaltung des Magistrats der Stadt Steyr erfolgt. Die in der Verbotszone aufgestellten und an öffentlichem Grund oder öffentlichen Einrichtungen angebrachten Automaten wurden durch das als Zeuge einvernommene Organ des Magistrats der Stadt Steyr entfernt. Ob die Automaten gefüllt bzw betriebsbereit waren, dh ob sie so beschaffen waren, dass Interessenten durch entsprechende Bedienung der Automaten die angebotenen Leistungen auch erwerben können, wurde vom Zeugen nicht erhoben und konnte von ihm nicht angegeben werden. Auch war dies sonst nicht nachweisbar. Beim Aufstellungsort H handelt es sich um die Bushaltestelle "H", dies jeweils stadteinwärts und -auswärts, wobei die Automaten jeweils an dem Standrohr der Haltestellentafel bzw auf einem gesonderten Sockel neben dem Standrohr angebracht waren. Bei der Standortbezeichnung "B" handelt es sich um die Aufstellung des Automaten auf einem Sockel neben der Haltestelle gegenüber der B am Bahnhof in unmittelbarer Nähe der evangelischen Kirche.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 52 Abs.1 GewO 1994 unterliegt die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die für die Selbstbedienung durch Kunden bestimmt sind, nicht dem § 46 Abs.1 bis 3, jedoch haben die Gewerbetreibenden die Aufstellung derartiger Automaten außerhalb des Standortes und außerhalb einer gemäß § 46 Abs.3 angeführten Betriebsstätte der Bezirksverwaltungsbehörde vorher anzuzeigen.

Die Anzeige hat daher zeitlich vor dem faktischen Vorgang des Aufstellens von Automaten stattzufinden. Eine verspätete oder unterlassene Anzeige ist gemäß § 368 Z14 GewO strafbar. Gemäß § 368 Z14 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen ist, wer andere als in § 366, § 367 und in Z1 bis 13 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

Nach der Judikatur des VwGH ist die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit mittels eines Warenautomaten, der nicht der Bezirksverwaltungsbehörde angezeigt wurde, nicht vom Tatbild der Übertretung nach § 368 Z14 iVm § 52 Abs.1 umfasst (VwGH vom 19.4.1988, 88/04/0025). Bei der Übertretung gemäß § 52 Abs.1 handelt es sich um ein Unterlassungsdelikt, bei dem die Verjährungsfrist ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, ab dem die Unterlassung beendet ist, also ab jenem Zeitpunkt, zu dem die Handlung noch zeitgerecht nachgeholt werden kann. Das ist nach dem diesbezüglichen eindeutigen Wortlaut der Zeitpunkt der Aufstellung der Automaten (VwGH 30.6.1987, 87/04/0008).

Unbestrittenermaßen wurden die im Spruch des Straferkenntnisses näher angeführten Automaten aufgestellt und ist eine Anzeige an die Bezirksverwaltungsbehörde nie erfolgt. Anderes wurde auch niemals vom Bw behauptet. Es wurde daher die Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Z14 iVm § 52 Abs.1 GewO 1994 (Spruchabschnitt C) vom Bw erwiesenermaßen begangen.

Im Sinne der ausgeführten Judikatur war aber jener Passus, der auf die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit mittels Warenautomaten abstellt, aus dem Tatvorwurf zu streichen.

Weil aber sämtliche Automaten zum selben Zeitpunkt ohne Anzeige aufgestellt wurden, ist von einem einheitlichen Tatentschluss auszugehen. Darüber hinaus stellen die vorgeworfenen Tathandlungen eine gleichartige Begehungsweise dar. Es ist daher von einem fortgesetzten Delikt auszugehen. Weil aber der Bw schon mehrmals amtsbekannt wegen gleichartiger Übertretungen bestraft wurde, ist zumindest von dolus eventualis auszugehen. Es war daher der Straftatbestand nach dem Faktum C als fortgesetztes Delikt nach Maßgabe der Spruchkorrektur zu bestätigen. Entsprechend der Beurteilung als fortgesetztes Delikt war daher für das in Tateinheit begangene Verhalten auch nur eine Strafe zu verhängen. Die vom Oö. Verwaltungssenat festgelegte Geldstrafe übersteigt die Summe der von der belangten Behörde festgelegten Einzelstrafen nicht, sodass das Verbot der reformatio in peius nicht verletzt wurde. Gleiches gilt für die Ersatzfreiheitsstrafe. Im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen von 15.000 S und das Nichtvorliegen von Milderungsgründen war die verhängte Geldstrafe auch in Anbetracht der Anzahl der aufgestellten Automaten ohne Anzeige gerechtfertigt und tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst. Der Bw hat auch in seiner Berufung den Schätzungen der belangten Behörde keine Einwände entgegengesetzt. Es war daher das Strafausmaß zu bestätigen.

5.2. Gemäß § 52 Abs.4 GewO 1994 kann, soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben oder vor den Gefahren des Straßenverkehrs erforderlich ist, die Gemeinde durch Verordnung die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind,

1) im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden, und

2) bei Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule benützt werden, untersagen. Mit der Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 28.9.1982 zum Schutze von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben, in der letzten Fassung vom 13.10.1997, wurde die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten ua in § 1 Z1 im Umkreis von 200 m von bestimmten genannten Schulen und in Z2 im Umkreis von 50 m von bestimmten Aufnahmestellen öffentlicher Verkehrsmittel untersagt.

Gemäß § 367 Z15 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs.2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs.3 oder 4 ausübt, wenn nicht der Tatbestand des § 366 Abs.1 Z1 gegeben ist.

Nach der Judikatur des VwGH ist nicht das Aufstellen, sondern die Ausübung eines Gewerbes mit Automaten verboten. Der bloße Umstand, dass Automaten an bestimmten Standorten angebracht sind (bzw belassen werden), kann nicht als Ausübung eines Gewerbes mittels Automaten verstanden werden; das Tatbild des § 367 Z15 ist erst dann erfüllt, wenn diese Automaten auch betriebsbereit, dh so beschaffen sind, dass die Interessenten durch entsprechende Bedienung des Automaten die angebotenen Leistungen auch erwerben können (VwGH vom 10.4.1987, 87/04/0001).

Im Grunde des Verhandlungsergebnisses konnte nicht festgestellt werden, ob die Automaten mit Waren gefüllt waren und daher betriebsbereit waren oder nicht. Vielmehr wurde dieser Sachverhalt von der belangten Behörde nicht ermittelt und konnte auch im Berufungsverfahren daher nicht mehr nachgewiesen werden. Im Zusammenhang mit der aufgezeigten Judikatur des VwGH konnte daher schon aus diesem Grunde eine Bestrafung nicht mehr aufrecht erhalten werden und war daher das Strafverfahren zu den Spruchpunkten A und B als nicht erwiesen aufzuheben und einzustellen.

Darüber hinaus wird aber angemerkt, dass im Spruch eines Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat iSd § 44a Z1 VStG konkretisiert zu umschreiben ist, dh die Tathandlung ist hinsichtlich Tatort und -zeit sowie hinsichtlich des strafbaren Verhaltens in konkretisierter Weise zu umschreiben. Diesem Erfordernis entspricht der Tatvorwurf im Spruchpunkt A nicht. Darin ist nämlich iSd ebenfalls zitierten Verordnung jeweils der Ort der Aufnahmestellen der öffentlichen Verkehrsmittel konkret angeführt, ein Aufstellort der Automaten ist hingegen nicht näher ausgeführt, sondern ist laut Spruchpunkt A Z1 bis 6 der Aufstellungsort unbestimmt im Umkreis der 50 m der jeweils angeführten Aufnahmestelle des öffentlichen Verkehrsmittels gelegen. Dies entspricht nicht der vom VwGH geforderten Tatortkonkretisierung. Es wird nämlich dem Bw damit die Möglichkeit genommen, sich zweckentsprechend zu verteidigen und für sein Vorbringen geeignete Beweismittel beizubringen. Darüber hinaus ist aber durch die Nichtanführung des konkreten Aufstellungsortes des Automaten auch für die Behörde nicht nachvollziehbar, ob der gesetzliche Straftatbestand verwirklicht wurde, also ob der konkrete Automat wirklich in der 50 m Zone im Bereich des öffentlichen Verkehrsmittels aufgestellt war. Eine entsprechend konkretisierte Verfolgungshandlung wurde nicht gesetzt. Es war daher der Spruchpunkt A auch iSd § 45 Abs.1 Z3 VStG wegen eingetretener Verfolgungsverjährung aufzuheben und das Verwaltungsverfahren einzustellen.

5.3. Zu den in der Berufung angeführten Bedenken hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit der Verordnung wird angemerkt, dass nach der Judikatur des VfGH aus dem Ausdruck "bei einer Haltestelle" schon aus dem Wortlaut des Gesetzes zu entnehmen ist, dass "bei einer größeren Distanz als 50 m nicht mehr davon gesprochen werden kann, dass sich ein Warenautomat 'bei einer Haltestelle' befindet" (VfSlg. 10594/1985; ähnlich VfSlg. 11006/1986 und 11115/1986).

Der Begriff "im näheren Umkreis" (Z1 und Z5) erlaubt jedenfalls einen größeren örtlichen Anwendungsbereich einer Verordnung nach Abs.4 als in Ansehung der Formulierung "bei" oder "auf". Hiezu hat aber der VfGH ausgesprochen, dass an die Einschätzung der Gemeinde, in welchem Ausmaß eine Untersagungsverordnung erforderlich ist, kein allzu strenger Maßstab anzulegen sein wird, so lange die Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass Kinder, um deren Schutz es dem Gesetzgeber geht, den Aufstellungsort eines Warenautomaten von dem im Gesetz genannten Orten aus, an denen sie sich erfahrungsgemäß häufig aufhalten, leicht, also ohne besondere Mühe und ohne besonderen Zeitaufwand (was einer Distanz von höchstens 200 m entspricht), erreichen können. Die Festlegung eines Umkreises von 300 m scheint dem VfGH in jedem Fall als zu weitgehend, da sich der Automat in einem solchen Fall nicht mehr in einer solchen Nahebeziehung zu den von Kindern am häufigsten frequentierten Plätzen befindet (VfSlg. 10594/1985).

Im Hinblick auf die zitierte Judikatur bestehen daher keine Bedenken hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit der Verordnung.

Die in der Berufung ebenfalls aufgezeigte Pflicht zur Notifikation von technischen Normen trifft im Hinblick auf die Bestimmungen der Richtlinie 83/189/EWG vom 28.3.1983 idgF nicht zu.

6. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfallen im Hinblick auf die Einstellung zu Spruchpunkt A und B jegliche Verfahrenskostenbeiträge. Im Hinblick auf die Bestätigung zu Spruchpunkt C waren zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz für das Berufungsverfahren Verfahrenskosten gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Anzeigepflicht, Aufstellen der Automaten, Verjährung; Gewerbeausübung durch Automaten; betriebsbereit, Tatbild.

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