VwSen-221613/2/Kl/Rd

Linz, 09.05.2000

VwSen-221613/2/Kl/Rd Linz, am 9. Mai 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der W, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 15.3.1999, GZ 502-32/Kn/We/95/98g, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 15.3.1999, GZ 502-32/Kn/We/95/98g, wurde über die Bw eine Geldstrafe von 2.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 verhängt, weil sie es als gewerberechtliche Geschäftsführerin der S Gastronomiebetriebs GesmbH, Linz, welche Betreiberin des Lokales "J" in Linz, ist und somit als gemäß § 370 Abs.2 GewO gewerberechtliche Verantwortliche zu vertreten hat, dass von der oa Gastronomiebetriebs GesmbH im Standort Linz, am 11.5.1998 um 22.50 Uhr eine gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO genehmigungspflichtige Betriebsanlage, nämlich ein Gastgarten, bestehend aus 30 Tischen mit Bestuhlung und Überdachung, betrieben wurde, indem sich in diesem Gastgarten 60 Gäste befanden, welche Getränke konsumierten, ohne dass die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung vorgelegen wäre, obwohl diese Betriebsanlage geeignet ist, Nachbarn zu belästigen. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.1.1996, GZ 501/W-135/95D, wurde für den gegenständlichen Gastgarten zum vorgeworfenen Zeitpunkt nur eine Betriebszeit bis 22.00 Uhr genehmigt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin die Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht. Begründend wurde ausgeführt, dass von der belangten Behörde nicht ausreichend ermittelt und Zeugen nicht gehört wurden. Auch wurde das Parteiengehör nicht gewahrt. Fälschlicherweise wurde angenommen, dass die Überdachung des Gastgartens vorliege, was den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entspreche. Der beschriebene Gastgarten sei daher der Bw nicht zuzurechnen. Es sei daher auch eine Verwechslung mit dem benachbarten Lokal "S" nicht auszuschließen. Das Strafausmaß sei unrichtig bemessen worden, weil die Bw bereits bekannt gegeben habe, sorgepflichtig für ein Kind zu sein und ein Einkommen von ca. 11.000 S zu haben. Es wurde daher die Aufhebung des Bescheides beantragt.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat ohne weitere Ausführungen übermittelt.

Weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer

2) eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt;

3) eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach Änderung betreibt (§ 81).

4.2. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 5.1.1996, GZ: 501/W-135/95D, idFd Berichtigungsbescheides vom 22.4.1996, GZ: 501/W-950135F, wurde der Firma S Gastronomie BetriebsgesmbH, in Linz, die Betriebsanlagengenehmigung gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 für den Gastgewerbebetrieb mit einer mechanischen Be- und Entlüftungsanlage, einer Betriebszeit von 9.00 Uhr bis 4.00 Uhr, kein Sperrtag, einer Musikanlage zur Hintergrundmusikdarbietung mit 113 Verabreichungsplätzen, zwei Gastgärten mit insgesamt 68 Verabreichungsplätzen in den Abmessungen von ca. 10,00 m x 5,00 m bzw 5,00 m x 5,00 m und einer mobilen Schankanlage auf öffentlichem Gut, der in der Zeit von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr, vom 15. Juni bis einschließlich 15. September bis 23.00 Uhr betrieben werden darf, unter weiteren vorgeschriebenen Aufträgen, erteilt.

Gemäß der Anzeige wurde festgestellt, dass sich am 11.5.1998 um 22.50 Uhr im Cafe "J" ca 60 Gäste im Schanigarten befanden, welche Getränke konsumierten. Dabei wurde festgestellt, dass der Schanigarten aus 30 Tischen mit Bestuhlung und Überdachung mittels Plane bestand. Dies wurde von der Meldungslegerin anlässlich einer niederschriftlichen Zeugeneinvernahme am 6.11.1998 bestätigt.

Die tägliche Betriebszeit in Gastgärten bis 22.00 Uhr bzw 23.00 Uhr wird bereits durch § 148 Abs.1 GewO 1994 garantiert. Ein dem § 148 Abs.1 unterliegender Gastgartenbetrieb ist unter den Voraussetzungen des § 74 genehmigungspflichtig und daher gemäß § 77 Abs.1 erforderlichenfalls - wenn auch nicht hinsichtlich der durch § 148 Abs.1 festgelegten Betriebszeiten - unter Auflagen zu genehmigen (VwGH vom 27.5.1997, 96/04/0243). Begehrt ein Gastgewerbetreibender ein späteres tägliches Ende als in § 148 Abs.1 festgelegt ist, so ist bezüglich des überschreitenden Zeitraumes ein Genehmigungsverfahren auch hinsichtlich der Immissionsart Lärm durchzuführen.

Gegenstand der obzit. Betriebsanlagengenehmigung ist ua der Betrieb von näher umschriebenen Gastgärten in der Zeit von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr, von 15. Juni bis einschließlich 15. September bis 23.00 Uhr. Wenn daher in dieser Betriebsanlage tatsächlich nach 22.00 Uhr Gastgartenbetrieb stattfindet, so handelt es sich dabei um eine Änderung dieser Betriebsanlagen, die nach der Bestimmung des § 81 Abs.1 GewO einer Genehmigung bedarf, wenn die Möglichkeit besteht, dass dadurch die im § 74 Abs.2 Z1 bis 5 umschriebenen Interessen verletzt werden können. Liegt keine Genehmigung vor, stellt dies allerdings eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO dar (vgl. VwGH vom 26.5.1998, 97/04/0245). Es hat daher die Bw die ihr mit dem angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfene Verwaltungsübertretung (Betrieb einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne Betriebsanlagengenehmigung) nicht begangen. Es war daher aus diesem Grunde der Berufung Erfolg beschieden, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Ergänzend wird ausgeführt, dass nach der Judikatur des VwGH mit Rücksicht auf die Lage der Betriebsanlage im geschlossenen Ortsgebiet bei einer Ausdehnung der Betriebszeit über 22.00 Uhr hinaus nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass die Nachbarn nicht zumindest iSd § 74 Abs.2 Z2 GewO belästigt würden. Bei dieser Sachlage bedeutet aber eine Ausdehnung der Betriebszeit weit über 22.00 Uhr hinaus, dass die Betriebsanlage damit den Charakter einer solchen nach § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 verliert und damit eine derartige Änderung einer Genehmigung iSd § 81 Abs.1 leg.cit. bedarf (VwGH vom 28.1.1997, 96/04/0186; unter Berücksichtigung der Gewerberechtsnovelle 1997 auch Grabler-Stolzlechner-Wendl, Gewerbeordnung, Springer Verlag, RZ 9, 20, 21, 25 und 46 zu § 359b).

Sinngemäß gilt dies auch bei einer Sonderregelung gemäß § 148 Abs.2 GewO durch Verordnung des Landeshauptmannes.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Betriebszeit, Überschreitung, Änderung der Betriebsanlage, Bewilligungspflicht, Gastgarten.