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des Landes Oberösterreich
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VwSen-221616/2/Kl/Rd

Linz, 09.05.2000

VwSen-221616/2/Kl/Rd Linz, am 9. Mai 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des S, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisters der Stadt Linz vom 23.3.1999, GZ 502-32/Sta/5/99c, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 200 S (entspricht 14,53 €), ds 20 % der verhängten Strafe, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 23.3.1999, GZ 502-32/Sta/5/99c, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 1.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von elf Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagenpunkt 2 des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7.10.1998, GZ 501/W980219E, verhängt, weil er es als Inhaber und Betreiber des mit Bescheiden des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.6.1979, GZ 601/W-1079/76, bzw 7.10.1998, GZ 501/W980219E, genehmigten Bierlokales im Standort Linz, und somit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten hat, dass in der oa Betriebsanlage Auflagenpunkt 2 des Bescheides vom 7.10.1998, GZ 501/W980219E, dass "der Leistungsbegrenzer derart beschaffen sein muss, dass bei Vollbetrieb der Musikanlage ein A-bewerteter energieäquivalenter Dauerschallpegel von 65 dB in etwa Mitte des leeren Lokales (ohne Anwesenheit von Gästen) nicht überschritten wird" am 19.11.1998 nicht eingehalten wurde, indem die Leistungsbegrenzung durch eine Fernsteuerung umgangen werden konnte und Innenraumpegel als A-bewertete energieäquivalente Dauerschallpegel von wesentlich mehr als 90 dB dargeboten werden konnten.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Begründend wurde vorgebracht, dass die allgemeinen Verfahrensbestimmungen formell nicht eingehalten wurden, zumal das Parteiengehör nicht gewahrt worden sei. Es wurde die rechtliche Beurteilung angefochten, weil Auflagenpunkt 2 des zitierten Bescheides nicht die Möglichkeit regle, dass Musik nicht lauter als 65 dB gespielt werden darf, sondern vielmehr die Beschaffenheit des eingebauten Leistungsbegrenzers. Diese Voraussetzungen seien erfüllt.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil im angefochtenen Bescheid eine 3.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt und eine mündliche Verhandlung von den Parteien nicht beantragt wurde, im Übrigen in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde, konnte von einer Berufungsverhandlung abgesehen werden (§ 51e Abs.3 Z1 und 3 VStG).

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 367 Z25 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

4.2. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.6.1979, GZ 601/W-1079/76, idFd Bescheides des Landeshauptmannes von vom 10.3.1980, Ge-6017/4-1980/In/Sch, wurde dem Bw die Betriebsanlagengenehmigung für ein Bierlokal in Linz, erteilt. Die Genehmigung der Änderung in Bezug auf das Betriebszeitende von 24.00 Uhr auf 2.00 Uhr erfolgte mit Bescheid des Bürgermeisters vom 7.10.1998, GZ 501/W980219E, in dem ua der Auftrag erteilt wurde:

"2. Der Leistungsbegrenzer muss derart beschaffen sein, dass bei Vollbetrieb der Musikanlage ein A-bewerteter energieäquivalenter Dauerschallpegel von 65 dB in etwa Mitte des leeren Lokales (ohne die Anwesenheit von Gästen) nicht überschritten wird.

...

4. Über den eingebauten Leistungsbegrenzer ist eine Bestätigung der ausführenden Fachfirma vorzulegen, aus der hervorgeht, ... ".

4.3. Aus dem vorgelegten Verfahrensakt geht schlüssig und klar hervor, dass von einem Amtssachverständigen am 19.11.1998 im Beisein des Betreibers festgestellt wurde, dass die Musikanlage mit einer Leistungsbegrenzung versehen ist, diese Leistungsbegrenzung aber über eine Fernsteuerung umgangen werden kann. Es konnte daher ein Innenraumpegel als A-bewerteter energieäquivalenter Dauerschallpegel von jedenfalls wesentlich mehr als 90 dB dargeboten werden. Durch die angeschlossene Fernsteuerung war daher der Leistungsbegrenzer nicht so beschaffen, dass ein A-bewerteter energieäquivalenter Dauerschallpegel von 65 dB bei Vollbetrieb der Musikanlage ohne Anwesenheit von Gästen nicht überschritten wird. Es wurde daher die obzit. Auflage Nr.2 des obzit. Bescheides nicht erfüllt. Es ist daher der objektive Tatbestand erwiesen. Der Bw brachte zum Sachverhalt nichts vor und bot auch keine Beweismittel hiezu an. Es waren daher weitere Sachverhaltsermittlungen nicht erforderlich. Auch hinsichtlich des Verschuldens brachte der Bw nichts vor, obwohl nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH der Bw initiativ ein konkretisiertes Vorbringen zu seiner Entlastung zu machen hat. Er hat daher die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten. Es liegt daher auch Verschulden iSd § 5 Abs.1 VStG vor.

4.4. Wenn hingegen der Bw sich auf mangelndes Parteiengehör stützt, so ist ein diesbezüglicher allfälliger Verfahrensfehler mit dem Einbringen der Berufung geheilt (vgl. ständige Rechtsprechung des VwGH). Dazu wird aber ergänzend dargelegt, dass Grundlage des Strafverfahrens die Strafverfügung vom 20.1.1999, GZ 502-32/Sta/5/99a, ist, gegen welche der Bw Einspruch erhoben hat. Gemäß § 49 Abs.2 VStG gilt der Einspruch als Rechtfertigung iSd § 40. Weitere Erhebungen wurden von der belangten Behörde nicht durchgeführt, sodass sich ein weiteres Parteiengehör erübrigte.

Der rechtliche Einwand, dass Auflagenpunkt 2 des zitierten Bescheides, die Beschaffenheit des eingebauten Leistungsbegrenzers regelt, die Auflage 4 aber regelt, dass Musik nicht lauter als 65 dB gespielt werden darf, besteht nicht zu Recht. Wie bereits in der Begründung in Punkt 4.1. zitierte wurde, wird im Punkt 2. des Bescheides klar und unmissverständlich ausgedrückt, dass der Leistungsbegrenzer so beschaffen sein muss, dass beim Vollbetrieb der Musikanlage 65 dB (ohne Anwesenheit von Gästen) nicht überschritten werden. Wenn er aber - wie im gegenständlichen Fall erwiesen ist - durch eine Fernsteuerung dahingehend ergänzt und manipulierbar ist, dass ein wesentlich höherer Dauerschallpegel erreicht werden kann, so erfüllt er den Auflagenpunkt 2 des zitierten Bescheides nicht. Im Gegensatz zu der Auffassung des Bw sind nämlich Manipulationsmaßnahmen, wie der Anschluss einer Fernbedienung, ebenfalls dem Leistungsbegrenzer zuzuordnen, zumal sie dessen Beschaffenheit beeinflussen. Es war daher die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde rechtsrichtig. Der Auflagenpunkt 4 hingegen beinhaltet den Auftrag, entsprechende Bestätigungen der ausführenden Fachfirmen vorzulegen. Das Vorliegen von Bestätigungen ist aber nicht Gegenstand des anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens.

4.5. Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung auf den Unrechtsgehalt der Tat, sowie auf die subjektiven Strafbemessungsgründe, wie Verschulden und persönliche Verhältnisse sowie Erschwerungs- und Milderungsgründe Bedacht genommen. Weitere Strafbemessungsgründe kamen nicht hervor. Im Verhältnis zur gesetzlich festgelegten Höchststrafe von 30.000 S, ist die tatsächlich verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegen und daher nicht überhöht. Sie ist tat- und schuldangemessen und erforderlich, um den Bw vor einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

Es war daher das Straferkenntnis zu bestätigen.

5. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe gemäß § 64 VStG aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Fernsteuerung, Leistungsbegrenzer, klare Auflage, Nichterfüllung.

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