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des Landes Oberösterreich
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VwSen-221624/2/Kl/Rd

Linz, 09.05.2000

VwSen-221624/2/Kl/Rd Linz, am 9. Mai 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des R, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 9.4.1999, GZ 502-32/Str/Sch/106/98d, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 9.4.1999, GZ 502-32/Str/Sch/106/98d, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 4.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 27 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 verhängt, weil er als Inhaber und Betreiber des Lokales "C" im Standort Linz, und somit als gewerberechtlicher Verantwortlicher im oa Standort in der Zeit von 11.5.1998 bis 25.6.1998 eine gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 idgF genehmigungspflichtige Betriebsanlage betrieben hat, ohne dass die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung vorgelegen wäre, obwohl diese Betriebsanlage geeignet ist, Nachbarn durch Lärm zu belästigen, indem

a) sich am 11.5.1998 um 23.00 Uhr noch 6 Gäste im Gastgarten befanden, welche Getränke konsumierten;

b) sich am 25.6.1998 um 23.41 Uhr noch 8 Gäste im Gastgarten, welcher aus 2 Tischen und 11 Sesseln bestand, befanden, welche Getränke konsumierten.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7.6.1995, GZ 501/W-100/95A, wurde für den gegenständlichen Gastgarten nur eine Betriebszeit von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr, im Zeitraum 15. Juni bis 15. September bis 23.00 Uhr genehmigt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin die Verfahrenseinstellung und Bescheidaufhebung beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Androhung von Zwangsstrafen und die Bestrafung nach der Androhung bedenklich seien, wenn das Vergehen kein Wiederholungsfall sei. Die Betriebsanlage sei nicht geeignet, Nachbarn durch Lärm zu belästigen, zumal ab 15.6. bis 23.00 Uhr die Betriebsanlage betrieben werden darf.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt.

Weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer

2) eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt;

3) eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach Änderung betreibt (§ 81).

4.2. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 14.11.1985, GZ 501/W-1068/84, wurde für das gegenständliche Gastlokal eine Betriebsanlagengenehmigung erteilt.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 7.6.1995, GZ 501/W-100/95A, wurde dem Bw die Genehmigung der Änderung der gewerblichen Betriebsanlage in folgendem Umfang erteilt: "Errichtung eines Gastgartens bestehend aus zwei Tischen mit je vier Stühlen in den Abmessungen von ca. 4,00 m x 1,20 m auf öffentlichem Gut entlang der Hausfront in der H, der in der Zeit von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr, vom 15. Juni bis einschließlich 15. September bis 23.00 Uhr betrieben werden darf".

Gemäß der im Akt vorliegenden Anzeigen steht fest, dass im Zeitraum vom 11.5.1998 bis 25.6.1998, nämlich am 11.5., 29.5., 4.6. und 25.6.1998, sich nach dem bescheidmäßig festgesetzten Betriebszeitende noch Gäste im Schanigarten befanden, welche Getränke konsumierten und noch bewirtet wurden. Diese Tatsachen wurden vom Bw im gesamten Verwaltungsstrafverfahren nicht bestritten.

Die tägliche Betriebszeit in Gastgärten bis 22.00 Uhr bzw 23.00 Uhr wird bereits durch § 148 Abs.1 GewO 1994 garantiert. Ein dem § 148 Abs.1 unterliegender Gastgartenbetrieb ist unter den Voraussetzungen des § 74 genehmigungspflichtig und daher gemäß § 77 Abs.1 erforderlichenfalls, wenn auch nicht hinsichtlich der durch § 148 Abs.1 festgelegten Betriebszeiten - unter Auflagen zu genehmigen (VwGH vom 27.5.1997, 96/04/0243). Begehrt ein Gastgewerbetreibender ein späteres tägliches Ende als in § 148 Abs.1 festgelegt ist, so ist bezüglich des überschreitenden Zeitraumes ein Genehmigungsverfahren auch hinsichtlich der Immissionsart Lärm durchzuführen.

Gegenstand der obzit. Betriebsanlagengenehmigung ist ua der Betrieb des näher umschriebenen Gastgartens in der Zeit von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr, von 15. Juni bis einschließlich 15. September bis 23.00 Uhr. Wenn daher in dieser Betriebsanlage tatsächlich nach 22.00 Uhr Gastgartenbetrieb stattfindet, so handelt es sich dabei um eine Änderung dieser Betriebsanlagen, die nach der Bestimmung des § 81 Abs.1 GewO einer Genehmigung darf, wenn die Möglichkeit besteht, dass dadurch die im § 74 Abs.2 Z1 bis 5 umschriebenen Interessen verletzt werden können. Liegt keine Genehmigung vor, stellt dies allerdings eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO dar (vgl. VwGH vom 26.5.1998, 97/04/0245). Es hat daher der Bw die ihm mit dem angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfene Verwaltungsübertretung (Betrieb einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne Betriebsanlagengenehmigung) nicht begangen. Es war daher aus diesem Grunde der Berufung Erfolg beschieden, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Ergänzend wird ausgeführt, dass nach der Judikatur des VwGH mit Rücksicht auf die Lage der Betriebsanlage im geschlossenen Ortsgebiet bei einer Ausdehnung der Betriebszeit über 22.00 Uhr hinaus nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass die Nachbarn nicht zumindest iSd § 74 Abs.2 Z2 GewO belästigt würden. Bei dieser Sachlage bedeutet aber eine Ausdehnung der Betriebszeit weit über 22.00 Uhr hinaus, dass die Betriebsanlage damit den Charakter einer solchen nach § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 verliert und damit eine derartige Änderung einer Genehmigung iSd § 81 Abs.1 leg.cit. bedarf (VwGH vom 28.1.1997, 96/04/0186; unter Berücksichtigung der Gewerberechtsnovelle 1997 auch Grabler-Stolzlechner-Wendl, Gewerbeordnung, Springer Verlag, RZ 9, 20, 21, 25 und 46 zu § 359b).

Sinngemäß gilt dies auch bei einer Sonderregelung gemäß § 148 Abs.2 GewO durch Verordnung des Landeshauptmannes.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Betriebszeit, Gastgarten, Überschreitung, Änderung der Betriebsanlage, Bewilligungspflicht.

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