VwSen-221633/10/Kl/Rd

Linz, 28.10.1999

VwSen-221633/10/Kl/Rd Linz, am 28. Oktober 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Werner R, vertreten durch die Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26.5.1999, GZ: 100-1/16-330055029, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16.9.1999 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 44a und 51 VStG.

zu II.: § 65 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26.5.1999, GZ: 100-1/16-330055029, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 2.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Z9 iVm § 152 Abs.3 GewO 1994 iVm § 1 Abs.1 lit.c der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 1993 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der L - Gastronomie- und HandelsgesmbH zu verantworten hat, wie aufgrund einer dienstlichen Wahrnehmung von Organen der BPD Linz, Wachzimmer Landhaus, festgestellt wurde - zumindest am 12.12.1996 um 05.00 Uhr (Kontrollzeitpunkt) den oa Gaststättenbetrieb, in der Betriebsart eines Cafes (Cafe "A") im Standort Linz, entgegen den Bestimmungen des § 152 Abs.3 GewO 1994 noch offen gehalten und sieben Gästen, die Getränke konsumierten, das weitere Verweilen im Lokal gestattet habe, obwohl die Sperrstunde für das Lokal mit 04.00 Uhr festgelegt ist.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass die Angaben des einvernommenen Zeugen zu allgemein gehalten waren. Auch wurde zum Einkommen ein monatliches Nettogehalt von 12.764,06 S bekannt gegeben und auf den Gehaltszettel verwiesen. Die Strafe sei daher zu hoch bemessen. Als zusätzlicher Milderungsgrund gelte weiters, dass das gegenständliche Delikt bereits drei Jahre zurückliegt.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.9.1999, zu welcher der Rechtsvertreter und ein Vertreter der belangten Behörde sowie die Zeugen RI Mario H und RI Susanne F (beide WZ Landhaus) erschienen sind. Der Zeuge Eric M wurde ordnungsgemäß geladen und ist nicht erschienen. Von einer weiteren Ladung und Einvernahme wurde von den Parteien Abstand genommen.

4. Im Grunde der öffentlichen mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest:

Am 12.12.1996 wurde von den einvernommenen Zeugen eine Kontrolle im Lokal Cafe "A" in Linz durchgeführt und um 05.00 Uhr festgestellt, dass das Lokal noch geöffnet ist und sieben Gäste sich im Lokal befanden, welche Getränke konsumierten. Der anwesende Kellner M wurde über die Sperrstundenüberschreitung und eine Anzeigenerstattung in Kenntnis gesetzt. Es herrschte normaler Gastbetrieb, zumal die Gäste das Lokal betreten konnten, die anwesenden sieben Gäste bei den Tischen und an der Bar verteilt saßen und noch Gläser vor sich hatten und Getränke konsumierten. Der Kellner ist seiner Arbeit nachgegangen. Dabei handelte es sich nicht um Aufräumarbeiten oder Abrechnungen.

Dies stützt sich insbesondere auf die beiden einvernommenen Zeugen, welche unter Wahrheitspflicht aussagten. Die Aussagen stimmten im Wesentlichen überein und waren glaubwürdig und entsprachen auch der Lebenserfahrung. Insbesondere machten sie deutlich, dass sie darauf achteten, dass noch normaler Gastbetrieb herrschte, also dass der Kellner servierte oder abkassierte, sodass eine Verwechslung der Gäste mit sonstigem Personal nicht möglich war. Auch war jedermann der Zutritt zum Gastlokal möglich. Auch wurde bei der Befragung angegeben, dass beim Wachzimmer nie angerufen wurde, die Sperrstunde zu machen, weil die Gäste das Lokal nicht verlassen wollen.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 152 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem die Gastgewerbebetriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen. Gemäß der Verordnung des Landeshauptmannes von OÖ vom 25.2.1993, mit der die Sperrzeiten-Verordnung 1978 geändert wird, LGBl.Nr. 19/1993, wurde die Sperrstunde für Cafe mit 04.00 Uhr und die Aufsperrstunde mit 06.00 Uhr gemäß § 1 Abs.1 lit.c der Verordnung festgelegt.

Gemäß § 152 Abs.3 GewO 1994 hat der Gastgewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während des Zeitraumes zwischen den nach Abs.1 festgelegten Sperr- und Aufsperrstunden geschlossen zu halten. Während dieser Sperrzeit darf er Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

Gemäß § 368 Z9 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen ist, wer die Bestimmungen des § 152 oder der aufgrund des § 152 erlassenen Verordnungen über Sperrstunden und Aufsperrstunden nicht einhält.

5.2. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes, dass das Lokal geöffnet war, jedermann der Zutritt gestattet war, und sieben Gäste Getränke konsumierten und ihnen daher das Verweilen auf den Betriebsflächen gestattet war, wurde der objektive Tatbestand der Sperrstundenüberschreitung nach den obzit. Bestimmungen eindeutig erfüllt. Die Überschreitung hat der Bw auch subjektiv zu vertreten. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt bei Ungehorsamsdelikten, zu denen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, fahrlässiges Verhalten und ist dieses ohne weiteres anzunehmen, sofern dem Bw ein Entlastungsnachweis nicht gelingt. Zur Sorgfaltspflicht des Gewerbetreibenden bzw des gewerberechtlichen Geschäftsführers zählt, dass er für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften Sorge trägt. Dazu zählt auch die Pflicht, entweder selbst Sorge zu tragen oder aber ein entsprechendes Kontrollsystem einzurichten, das die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften gewährleistet. Ein solches Kontrollsystem hat der Bw nicht behauptet und auch nicht unter Beweis gestellt. Allein die Behauptung, der Kellner sei angewiesen, die Sperrstunde einzuhalten, genügt aber nach der ständigen Judikatur des VwGH für eine Entlastung nicht. Die Erteilung von Weisungen allein bringt keine Entlastung, vielmehr hätte nachgewiesen werden müssen, dass für die Einhaltung der Anweisungen Sorge getragen wurde, nämlich durch eine entsprechende Kontrolle. Diesbezügliche Behauptungen fehlen sowohl in der Berufung als auch in der mündlichen Verhandlung. Ein entsprechendes Vorbringen hätte aber der Bw initiativ machen müssen. Es hat daher der Bw auch subjektiv die Tat zu verantworten.

5.3. Dem Berufungsvorbringen, dass es sich bei den anwesenden Gästen um Privatpersonen bzw anderes Kellnerpersonal handelte, konnte nicht gefolgt werden. Dem stehen einerseits die Aussagen der einvernommenen Zeugen entgegen, welche einwandfrei den Eindruck eines normalen Gastbetriebes hatten. Andererseits hat der Bw jene Personen nicht namentlich benannt, um sie zu befragen, um die Berufungsbehauptungen zu bekräftigen.

Weil sich die Strafe im untersten Bereich des Strafrahmens befindet, ist sie sowohl dem Unrechtsgehalt der Tat als auch dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst.

5.4. Im Hinblick auf die Strafbemessung gemäß § 19 VStG wurde von der belangten Behörde auf den Unrechtsgehalt der Tat Bedacht genommen und war insbesondere zu berücksichtigen, dass geschützte Interessen wie Nachbarschutz, Schutz der geordneten Gewerbeausübung usw beeinträchtigt wurden. Auch war dem Bw das Verschulden, jedenfalls Fahrlässigkeit anzulasten. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse hat aber der Bw glaubhaft gemacht, dass er ein wesentlich geringeres Einkommen, als die belangte Behörde angenommen hat, besitzt. Es ist daher von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca 14.500 S auszugehen. Dies rechtfertigt die Herabsetzung der verhängten Strafe auf 1.000 S. Die Strafe von 1.000 S ist aber erforderlich, um den Bw vor einer weiteren Tatbegehung abzuhalten, sowie auch aus generalpräventiven Gründen. Die herabgesetzte Strafe ist tat- und schuldangemessen und nicht überhöht. Hingegen stellt der behauptete Grund, dass die behauptete Tatbegehung bereits beinahe drei Jahre zurückliegt, keinen Milderungsgrund dar.

5.5. Zur Spruchkorrektur ist auszuführen, dass diese im Grunde der Bestimmung des § 44a VStG erforderlich war. Danach hat der Spruch zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat,

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist,

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung.

Das angefochtene Straferkenntnis weist in der Präambel die als erwiesen angenommene Tat in konkretisierter Form, so wie sie innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen wurde, auf, enthält aber formal unter der Überschrift "Spruch" den konkretisierten Tatvorwurf nicht mehr. Es war daher diesbezüglich eine Berichtigung vorzunehmen. Gleichzeitig war die angewendete Gesetzesstelle richtig zu zitieren. Eine Änderung des Tatvorwurfes ist damit nicht verbunden.

6. Weil der Berufung aber nur teilweise Erfolg zugekommen ist, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren nicht mehr vorzuschreiben (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Verweilen gestattet, kein Kontrollsystem