Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221634/2/Kon/Pr

Linz, 14.02.2000

VwSen-221634/2/Kon/Pr Linz, am 14. Februar 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der Frau A. J., F., Sch., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 9.6.1999, Ge96-12-1999, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich beider Fakten mit der Maßgabe bestätigt, dass,

  1. anstelle des jeweils unter Faktum 1 und 2 verwendeten Wortes "und" zu treten hat jeweils die Wortfolge: "in Verbindung mit" und
  2. unter Faktum 1 richtigerweise § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 (als verletzte Verwaltungsnorm [§ 44a Z2 VStG]) zu zitieren ist.

II. Die Bestrafte hat 20 % der jeweils gegen sie verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 600 S (entspricht  43,60 €) als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird die Beschuldigte unter Faktum 1 und 2 der Verwaltungsübertretungen nach §§ 1 Abs.4, 124 Z11 iVm § 366 Abs.2 Z1 GewO 1994 und §§ 1 Abs.4, 124 Z7 und 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 für schuldig befunden und über sie gemäß § 366 Abs.1, Einleitungssatz, GewO 1994 Geldstrafen in der Höhe von jeweils 1.500 S, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 10 Stunden mit nachstehend wiedergegebenem Tatvorwurf verhängt:

"Sie besitzen im Standort Sch., die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Massage, eingeschränkt auf den Bereich der Algenkörperpackungen gegen Gewebeschwäche" sowie einen integrierten Betrieb für das Teilgewerbe "Modellieren von Fingernägeln (Nagelstudio)" und haben in der Zeitung vom , welche gratis in einer Auflage von 32.000 Stück im Bezirk Schärding, in Teilen des Bezirkes Ried i.I. sowie im bayerischen Grenzraum ausgesendet worden ist, eine Ankündigung veröffentlicht, welche unter anderem folgenden Text beinhaltete:

"Beauty Fit - Schönheits - Schlankheitsstudio, Sch., Tel., Mobil: .... Unsere Frühlingsangbote für Ihre Schönheit und Ihr Wohlbefinden" ... "1 Spezialgesichtsbehandlung incl. Massage, 1 Maniküre incl. Lack, 1 Fußpflege incl. Lack jetzt nur öS 870,-- ... auf Ihr Kommen freut sich J. mit Team".

Sie haben durch dieses Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen (dieses Anbieten erfolgte gewerbsmäßig, d.h. selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen).

  1. das Gewerbe "Kosmetik (Schönheitspflege)" sowie
  2. das Gewerbe "Fußpflege"

ausgeübt, ohne die hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigungen erlangt zu haben."

Hiezu führt die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, dass die Beschuldigte in der Ausgabe der Zeitung vom das beanstandete Inserat veröffentlicht habe, obwohl sie die erforderlichen Gewerbeberechtigungen für die Gewerbe "Kosmetik (Schönheitspflege)" sowie "Fußpflege" noch nicht besessen habe. Diese beiden Gewerbe habe sie nämlich erst am 18.5.1999 bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding angemeldet, nachdem ihr vom Landeshauptmann von Oberösterreich Nachsichten vom Befähigungsnachweis erteilt worden wären.

Sollte eine Gewerbeanmeldung bereits vor der rechtskräftigen Erteilung einer erforderlichen Nachsicht eingebracht worden sein, gelte diese gemäß § 340 Abs.6 GewO 1994 erst ab Rechtskraft der Nachsicht als erstattet. Diese Tatsache sei mit Sicherheit auf den Geschäftsführer der Landesinnung der Fußpfleger, Kosmetiker und Masseure bei der Wirtschaftskammer OÖ. bekannt gewesen, was nur den Schluss zulasse, dass die Beschuldigte dessen Aussage irgendwie falsch verstanden hätte.

Das strafbare Verhalten der Beschuldigten könne aber nicht dadurch entschuldigt werden, denn sie sei bereits vor der Tatzeit von einem Behördenvertreter darauf aufmerksam gemacht worden, dass sie mit ihrer Rechtsauffassung einem Irrtum unterläge. Auch ein Absehen von der Verhängung einer Strafe komme nicht in Betracht, weil die Beschuldigte bereits wegen eines gleichen Deliktes bestraft worden sei.

Die Tatbestände seien sowohl hinsichtlich der objektiven als auch der subjektiven Tatseiten einwandfrei erwiesen.

Bezüglich der Strafbemessung weist die belangte Behörde darauf hin, dass eine unbefugte Gewerbsausübung die Konkurrenzfähigkeit und im Extremfall sogar die Existenz von Gewerbebetrieben gefährden könne, weshalb für eine derartige Übertretung eine Geldstrafe bis zu 50.000 S vorgesehen worden sei.

Da keine Straferschwerungsgründe vorlägen, die Taten offensichtlich keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen hätten und die Beschuldigte mittlerweile ordnungsgemäße Gewerbeanmeldungen erstattet habe, erschienen die Strafen sowohl dem Unrechtsgehalt der Tat als auch den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beschuldigten (Einkommen ca. 15.000 S netto, Vermögenslosigkeit, Sorgepflicht für ein Kind) angepasst.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht, dass sie noch eine Prüfung hätte ablegen müssen und der Termin dafür erst im Mai gewesen wäre. Des weiteren habe sie sich auf die Aussage des Herrn St. (Innungsgeschäftsführer) verlassen, der ihr zugesichert hätte, dass sie in der Zwischenzeit bis zur Prüfung trotzdem die Gewerbe ausüben dürfe. Dies wäre auch finanziell unbedingt erforderlich gewesen, da sie ansonsten das Geschäft hätte schließen müssen. Sie sei sich daher wirklich keiner Schuld bewusst gewesen.

Sie ersuche daher um Einstellung des Verfahrens in eventu den Strafbetrag zu verringern, da hinsichtlich ihrer Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse unrichtig ausgegangen worden sei.

Ihr Geschäft sei erst im Aufbau und sie erziele noch keinen Gewinn daraus. Weiters sei sie für zwei Kinder sorgepflichtig.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Die objektiven Tatseiten der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen sind anhand der Aktenlage einwandfrei erwiesen und werden von der Beschuldigten auch nicht bestritten.

Die ihr zur Last gelegten Taten stellen sogenannte Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG dar, bei denen, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Mit ihrem Berufungsvorbringen ist es der Beschuldigten nicht gelungen, die ihr gemäß der zitierten Gesetzesstelle des § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass sie an den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen kein Verschulden trifft, gelungen.

Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob ihr der zuständige Innungsgeschäftsführer zugesichert habe, dass sie bis zur Ablegung der Prüfung zwischenzeitlich trotzdem die Gewerbe ausüben dürfe, weil dies für die Beurteilung ihres Verschuldens nicht entscheidend ist. So hätte die Auskunft des Innungsgeschäftsführers keine behördliche Rechtsauskunft dargestellt, derzufolge die Beschuldigte einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen wäre. Weiters hätte sie zumindest über die Bestimmungen in der Gewerbeordnung soweit Bescheid wissen müssen, dass sie vor Erteilung der entsprechenden Gewerbeberechtigungen diese nicht in der vorgeworfenen Form hätte ausüben dürfen. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass die Beschuldigte zum Tatzeitpunkt bereits Gewerbetreibende war und die Gewerbeberechtigungen für die Gewerbe "Kosmetik" und "Fußpflege" konkret anstrebte. Bei entsprechender Sorgfalt in Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen der Gewerbeordnung hätte sie sich hinsichtlich der Zulässigkeit des ihr vorgeworfenen Tuns jedenfalls auch bei der zuständigen Gewerbebehörde erkundigen können. Nur eine allenfalls unrichtige Rechtsauskunft der Gewerbebehörde könnte als Entschuldigungsgrund anerkannt werden.

Da sohin auch die subjektive Tatseite als voll erfüllt anzusehen ist, erfolgte der Schuldspruch der belangten Behörde zu recht.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Beschuldigte ist zunächst darauf hinzuweisen, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, welche sie unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungskriterien des vorangeführten § 19 VStG vorzunehmen hat. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Demgemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat die Höhe der von ihr verhängten Strafen nachvollziehbar und im Einklang mit den Bestimmungen des § 19 VStG begründet.

Vom Unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz war anhand dieser begründenden Ausführungen keine fehlerhafte Ermessensausübung im Zusammenhang mit der Strafzumessung zu vermerken, weshalb auch der Strafausspruch zu bestätigen war.

Aus den dargelegten Gründen war über die Berufung wie im Spruch zu entscheiden.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h

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