VwSen-221663/6/Kon/Pr

Linz, 28.11.2000

VwSen-221663/6/Kon/Pr Linz, am 28. November 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn A. G., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.9.1999, GZ:100-1/16-330074071, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 27.11.2000, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten als Obmann des Vereins "Treffpunkt Landsleute in L." zur Last gelegt und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ dieses Vereines es verantworten zu haben, dass laut Anzeigen der Bundespolizeidirektion Linz, Wachzimmer H., zumindest am 5.2.1998 um 15.30 Uhr, am 26.2.1998 um 14.30 Uhr, am 27.2.1998 um 21.20 Uhr, am 4.3.1998 um 10.15 Uhr und am 5.3.1998 um 20.10 Uhr, im Standort L., das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets ausgeübt wurde, ohne dass er im Besitz einer dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen wäre.

Aufgrund dieses Tatverhaltens erließ die belangte Behörde nachstehenden Spruch:

"Gem. § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 idgF. iVm. § 142 Abs. 1 GewO 1994 idgF. wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß §

Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

S 5.000,-- 5 Tagen § 366 Abs.1 Z.1

GewO 1994 idgF

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10 % der Strafe, das sind S 500,-- zu bezahlen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 5.500,--Schilling."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass die im Spruch zur Last gelegte Verwaltungsübertretung aufgrund der Anzeigen der BPD Linz vom 5.2.1998 und vom 5.3.1998 als erwiesen anzusehen seien.

Dem Einwand des Beschuldigten vom 13.5.1998, wonach zu den oben angeführten Tatzeitpunkten im gegenständlichen Lokal Getränke bei Zahlung einer "freiwilligen Spende" nicht an Gäste, sondern an Vereinsmitglieder ausgeschenkt worden wären, sei wie folgt zu entgegnen:

Es entspreche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung und werde auch seitens der erkennenden Behörde nicht im Geringsten daran gezweifelt, dass der kontrollierende Polizeibeamte, der zudem einer erhöhten Wahrheitspflicht unterliege, in der Lage sei, zu erkennen, ob im gegenständlichen Fall die Ausübung eines Gastgewerbes vorliege. So habe festgestellt werden können, dass im gegenständlichen Fall Tee, Bier, Whisky und alkoholfreie Getränke entgeltlich konsumiert worden wären. Insbesondere könne angesichts der fixen Preise - so wurde am 5.2.1998 beispielsweise festgestellt, dass der Tee 15,-- S koste - nicht von freiwilligen Spenden gesprochen werden.

Auch sei dem Beschuldigten - wie aus seiner Rechtfertigung gegenüber dem Polizeibeamten vom 5.3.1998 ersichtlich sei - der Umstand, dass er für die im Lokal erfolgten Tätigkeiten eine Gewerbeberechtigung benötige, durchaus bewusst gewesen. Die von ihm angesprochene Gewerbeanmeldung durch Herrn T. W. sei jedoch erst am 9.3.1998 erfolgt. Es lägen auch keine weiteren Gründe vor, die an den in der Anzeige festgestellten Sachverhalt zweifeln ließen.

Da auch kein Umstand bekannt geworden sei, weshalb dem Beschuldigten die Einhaltung der hier maßgeblichen Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden nicht möglich gewesen wäre, wäre auch das für die Strafbarkeit erforderliche Verschulden als erwiesen anzunehmen gewesen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und darin gegen seine Bestrafung eingewandt, nicht entgeltlich Getränke ausgeschenkt zu haben.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und Durchführung einer öffentlich mündlichen Berufungsverhandlung am 27.11.2000 unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Unabhängig von den nachstehenden Darlegungen ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht zunächst aufzuzeigen, dass dem eingangs wiedergegebenen Spruch des erstbehördlichen Straferkenntnisses nicht zu entnehmen ist, dass der Beschuldigte die Verwaltungsstrafnorm (§ 44a Z2 VStG) iSd §§ 366 Abs.1 Z1 iVm 142 Abs.1 GewO 1994 verletzt hat, sondern wurden diese Bestimmungen als Verwaltungsstrafen iSd § 44a Z3 VStG herangezogen. Als Verwaltungsstrafnorm wäre hingegen anzuführen gewesen:

§ 366 Abs.1, Einleitungssatz GewO 1994.

In der öffentlich mündlichen Berufungsverhandlung konnte die Verantwortung des Beschuldigten nicht mit ausreichender Sicherheit widerlegt werden, dass das von den Gästen geleistete Entgelt zum Teil unter dem Einstandspreis der Getränke gelegen wäre. Das Tatbestandsmerkmal der Ertragsabsicht ist sohin nicht ausreichend erwiesen.

Aufzuzeigen ist auch, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, nämlich dessen die Tatumschreibung, nicht den Erfordernissen des § 44a Z1 VStG entspricht, da darin wohl die Betriebsart aber nicht die Tatbestandsmerkmale der Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 Abs.2 bis 5 GewO 1994 angeführt sind. Auf die diesbezüglich strenge Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird hingewiesen.

Wohl ist in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses festgehalten, dass Tee zum Preis von 15,-- S ausgeschenkt worden sei. Allerdings hätte dieser Umstand nicht mehr zur Begründung des Tatbestandsmerkmales der Ertragsabsicht herangezogen werden können, da das Straferkenntnis nach Eintritt der Verfolgungsverjährungsfrist erlassen worden ist.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Beschuldigte von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h