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des Landes Oberösterreich
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VwSen-221664/2/Kl/Rd

Linz, 19.12.2000

VwSen-221664/2/Kl/Rd Linz, am 19. Dezember 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des W, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 15.11.1999, Ge96-92-1999, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld und der Strafe vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zum Verfahren erster Instanz einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von insgesamt 6.000 S (entspricht 436,04 €), ds 20 % der verhängten Strafen, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 15.11.1999, Ge96-92-1999, wurden über den Bw Geldstrafen von dreimal 10.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von dreimal 10 Tagen, wegen je einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 und § 1 Abs.4 iVm 1) § 94b Z16, 2) § 94a Z5 und 3) § 124 Z10 GewO 1994 idFd Gewerberechtsnovelle 1997 verhängt, weil er es zu verantworten hat, dass er zumindest am 15.4.1999 durch ein Inserat in der S-Zeitung

1) das Gewerbe des Spenglers dadurch ausgeübt hat, dass er im gegenständlichen Inserat "Flachdachsanierungen" angeboten,

2) das Gewerbe des Dachdeckers dadurch ausgeübt hat, dass er "Sämtliche Dachreparaturen" angeboten,

3) das Handelsgewerbe dadurch ausgeübt hat, dass er "Internorm-Fenster und Türen-Handel", "Interroll-Sonnenschutz, Jalousien und Markisen" sowie "ISO-Tech-Produkte" angeboten hat,

ohne im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung zu sein, obwohl diese selbständige, regelmäßige und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen - somit gewerbsmäßig ausgeübte - Tätigkeit ohne den Erwerb der entsprechenden Gewerbeberechtigung nicht ausgeübt werden darf (nach § 1 Abs.4 der GewO 1994, BGBl.Nr. 194/1994, idFd Gewerberechtsnovelle 1997 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleich gehalten).

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin die Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu die Herabsetzung der Strafe beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass die angebotenen Flachdachsanierungen zum inkriminierten Zeitpunkt 15.4.1999 nicht durchgeführt wurden, sondern lediglich ein Inserat geschaltet wurde. Die Arbeiten waren erst ab August 1999 geplant. Darüber hinaus sei die Flachdachsanierung keinesfalls in das Gewerbe des Spenglers fallend, weil es sich lediglich um Sanierung einer PVC-Folie bzw Bitumenmaterialien handelt, welche dem freien Gewerbe zuzuordnen sind. Zum angebotenen Dachdeckergewerbe wurde ausgeführt, dass im August 1999 ein gewerberechtlicher Geschäftsführer, nämlich Baumeister A bestellt worden sei, welcher gemäß § 202 GewO auch Tätigkeiten anderer Gewerbe in geringem Umfang ausüben darf. Das Handelsgewerbe werde keinesfalls selbständig ausgeübt, sondern diese Geschäfte werden nur vermittelt, nämlich die Produkte der Fa. I für die Fa. A, die Produkte I für die Fa. I und der Vertrieb der ISO-Tech-Produkte sei in der Gewerbeberechtigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers Baumeister A enthalten.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil lediglich die rechtliche Beurteilung und die festgesetzte Strafhöhe bekämpft wurden und eine öffentliche mündliche Verhandlung ausdrücklich nicht verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.3 Z1 und 2 VStG).

4. Aufgrund der Aktenlage steht fest, dass in der S-Zeitung vom 15.4.1999 folgendes Inserat geschaltet wurde:

"Hausreparatur-Service W

Sämtliche Dachreparaturen, Flachdach- und Terrassensanierungen, Biotope, Internorm-Fenster- und Türen-Handel, Interroll-Sonnenschutz, Jalousien und Markisen, sämtliche Reparaturarbeiten vom Keller bis zum Dach, Dachboden-Isolierung mit Dachboden-Ausbau, ISO-Tech-Produkte

Hausreparatur-Service W".

Dieses Inserat wurde sowohl dem Straferkenntnis erster Instanz als auch der Berufung zu Grunde gelegt und auch in der Berufungsschrift vom Bw nicht bestritten. Vielmehr hat der Bw in seiner Berufung ausdrücklich auf dieses Inserat Bezug genommen und dazu angemerkt, dass dieses Inserat lediglich geschaltet wurde, die Arbeiten aber nicht durchgeführt wurden.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Selbständigkeit iSd Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird (Abs.3). Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten (Abs.4).

Beim "Anbieten" kommt es nicht auf die Absicht des Anbietenden an (VwGH 10.6.1992, 92/04/0044). Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit ist erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 31.3.1992, 91/04/0299). Es stellt daher das gegenständliche Inserat ein Anbieten an einen größeren Kreis von Personen dar und es ist daher dieses Anbieten nach der Bestimmung des § 1 Abs.4 letzter Satz GewO der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten, dh, es gilt als Gewerbeausübung. Wie die angeführte Judikatur darlegt, kommt es nur auf den Eindruck, der mit dem Inserat erweckt wird, an, dass die angekündigte Tätigkeit entfaltet wird. Auch im gegenständlichen Inserat lässt der Wortlaut keinen Zweifel offen, dass die angekündigten Tätigkeiten durch den Bw entfaltet werden. Ein Hinweis dahingehend, dass die Tätigkeiten nicht durch den Bw, sondern durch eine andere Person, wie zB durch einen befugten Gewerbetreibenden, ausgeübt werden, enthält diese Schaltung nicht. Nur unter diesem Gesichtspunkt ist das Ankündigen der Ausübung des Gewerbes nicht gleichzuhalten (vgl. OGH 9.1.1990, 4 OB 177/89 ua). Es sind daher die angekündigten Tätigkeiten, sofern sie eine gewerbliche Tätigkeit darstellen, dem Bw zuzurechnen und der Ausübung der gewerblichen Tätigkeit gleichzuhalten.

5.2. Unter den obigen rechtlichen Gesichtspunkten ist es daher nicht relevant, dass die Durchführung der Arbeiten erst ab August 1999 geplant war. Die Tat wurde iSd obigen Ausführungen nämlich bereits mit dem Ankündigen am 15.4.1999 begangen. Ebenso ist daher für die Entscheidung irrelevant, dass nach den Ausführungen des Bw im August 1999 ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt wurde. Weil Tatzeitpunkt bereits mit der Ankündigung, also der 15.4.1999 war, ist dies der Stichtag für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Bw. Dass aber bereits zum Tatzeitpunkt ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt war, wird vom Bw nicht behauptet. Es waren daher die diesbezüglichen Beweise auch nicht aufzunehmen.

5.3. Zu sämtlichen angebotenen unter ein Gewerbe fallenden Tätigkeiten ist anzuführen, dass aus dem Inserat kein Zweifel offen ist, dass diese Tätigkeiten vom Bw angeboten wurden und von ihm ausgeführt werden sollen. Dies ist sowohl aus der Überschrift der Annonce "Hausreparatur - Service W" zu entnehmen sowie auch aus dem Schlussteil der Annonce "Hausreparatur - Service W". Durch die Anführung des Namens des Bw sowie seiner privaten Wohnanschrift und Telefonnummer ist das Anbieten der Tätigkeiten allein durch seine Person erwiesen. Dies gilt gleichermaßen für die Dachreparaturarbeiten wie auch für den angebotenen Handel mit Fenster und Türen, Sonnenschutzjalousien und Markisen sowie ISO-Tech-Produkte. Ein Hinweis auf reine Vermittlertätigkeit bzw Provisionsgeschäfte ist aus der Annonce nicht ersichtlich. Insbesondere ist aber aus dem Inserattext die Ausübung des Handelsgewerbes aus dem Wortlaut "Internorm-Fenster- und Türen-Handel" ersichtlich. Es entsteht bei den die Annonce lesenden Kunden zweifelsfrei der Eindruck, dass die gewerblichen Tätigkeiten sowie die angebotenen Waren auf Rechnung und Gefahr des annoncierenden Bw angeboten werden. Da schon aus der Annonce an einen größeren Personenkreis auf mehrere Aufträge geschlossen werden kann, ist auch die Absicht der Wiederholung ersichtlich und daher die Regelmäßigkeit der Tätigkeit gegeben. Es wurden daher Tätigkeiten des Dachdeckergewerbes sowie des Handelsgewerbes angeboten und daher die entsprechende Tätigkeit ausgeübt. Es ist daher der objektive Tatbestand sowohl zu Faktum 2 als auch Faktum 3 erfüllt.

Wenn hingegen der Bw zu Faktum 1 ausführt, dass Tätigkeiten in der Flachdachsanierung keinesfalls in das Gewerbe des Spenglers fallen, weil es sich um Sanierungen mit PVC-Folien und Bitumenmaterialien handelt, welche dem freien Gewerbe zuzuordnen sind, so ist dem zwar in dem Sinne beizupflichten, als die Tätigkeit der "Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser" durch die GewO-Novelle 1997 zu einem freien Gewerbe wurde. Gemäß § 99 GewO sind daher Dachdecker auch zur Ausführung der Tätigkeiten der Schwarzdecker und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser berechtigt und müssen daher keine Gewerbeberechtigung erwerben. Allerdings besitzt der Bw unbestritten keine Gewerbeberechtigung für Dachdeckertätigkeiten (sh. Faktum 2). Darüber hinaus sind Verblechungen der Flachdächer den Spenglerarbeiten zuzurechnen. Solche Arbeiten sind neben der Feuchtigkeitsabdichtung bei Flachdachsanierungen erforderlich. Schließlich dürfen auch freie Gewerbe erst aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden (§ 5 Abs.1 und 3 GewO). Dass aber eine Anmeldung erfolgt sei und ein Gewerbeschein vorliegt, wurde auch in der Berufung nicht behauptet. Es lag daher auch für Flachdachsanierungsarbeiten keine entsprechende Gewerbeberechtigung vor. Es wurde daher auch hinsichtlich des Faktums 1 der objektive Tatbestand erfüllt.

Zum Verschulden hat der Bw keine Angaben gemacht. Gemäß § 5 Abs.1 VStG ist bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen zählen, Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, sofern dem Bw ein Entlastungsnachweis nicht gelingt. Ein entsprechendes Vorbringen hat der Bw nicht gemacht und auch keine entsprechenden Beweise dargelegt. Er hat daher auch die Verwaltungsübertretungen subjektiv zu verantworten.

5.4. Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Insbesondere war zum Unrechtsgehalt der jeweiligen Verwaltungsübertretung auszuführen, dass geschützte Interessen, nämlich die Interessen des Kundenschutzes und der geordneten Gewerbeausübung sowie des geordneten Wettbewerbes, gröblich missachtet wurden, sodass dies in der Strafbemessung zu berücksichtigen war. Zu den subjektiven Strafbemessungsgründen gemäß § 19 Abs.2 VStG hat die belangte Behörde auf eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe als Erschwerungsgrund Bedacht genommen. Sie hat auch auf die ihr bekannten persönlichen Verhältnisse Bedacht genommen. Milderungsgründe kamen weder im Verfahren erster Instanz hervor noch wurden sie in der Berufung behauptet. Auch wurden den Erwägungen der Behörde erster Instanz durch die Berufung keine stichhaltigen Gründe entgegengesetzt. Es sind die verhängten Geldstrafen von jeweils 10.000 S jeweils im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens bis zu 50.000 S gelegen, sodass die Strafen nicht überhöht sind. Im Übrigen waren sie erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten sowie auch übrige Personen von einer Tatbegehung abzuschrecken. Die verhängten Geldstrafen sind daher tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen angepasst. Die beantragte Herabsetzung einer Strafe wäre nicht gerechtfertigt. Es waren daher auch die verhängten Geldstrafen zu bestätigen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafen, ds insgesamt 6.000 S, aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Annonce; Ausübung; Erscheinungsbild, der Ausübung gleichzuhalten

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