Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221587/3/Ga/Fb

Linz, 13.09.1999

VwSen-221587/3/Ga/Fb Linz, am 13. September 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des F B, vertreten durch Mag. C A, Rechtsanwalt in M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 9. Oktober 1998, Ge96-23-1998, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen; das angefochtene Straferkenntnis (Fakten 1. und 2.) wird bestätigt.
Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu 1. und 2. je 600 S zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 51 Abs.1, § 51c, § 64f VStG.

Entscheidungsgründe:
Mit dem bezeichneten Straferkenntnis vom 9. Oktober 1998 wurde der Berufungswerber für schuldig befunden, er habe als Obmann des "D", Sitz mit näherer Adresse in B, gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich dafür einzustehen, daß zumindest seit 4. August 1997 bis zumindest 9. Februar 1998 öfter als einmal in der Woche im sogenannten "Vereinslokal" Getränke, wie Bier und Limonaden, zu einem Preis zwischen 5 S und 10 S ausgeschenkt worden seien, sodaß der genannte Verein im angegebenen Standort das Gastgewerbe in der Betriebsart 'Gasthaus' selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt habe, zumal diese Vereinstätigkeit das spruchgemäß näher beschriebene Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweise und die Tätigkeit mittelbar auf die Erlangung bestimmter vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet sei, obwohl 1. eine entsprechende Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart 'Gasthaus' nicht vorliege und 2. es sich somit beim angegebenen Anwesen, das der Entfaltung einer gewerberechtlichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt sei, um eine gewerbliche Betriebsanlage handle und für diese jedoch eine Betriebsanlagengenehmigung nicht vorliege, obwohl sie geeignet sei, Nachbarn zumindest durch Lärm oder in anderer Weise zu belästigen.
Dadurch seien 1. § 366 Abs.1 Z1 iVm § 1 Abs.6, § 5 Abs.2 Z2 sowie § 142 Abs.1 Z3 und 4 GewO und 2. § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.1 und 2 GewO verletzt worden. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Berufungswerber zu 1. und 2. jeweils gemäß § 366 Abs.1 Einleitung GewO eine Geldstrafe von je 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: je 24 Stunden) je kostenpflichtig verhängt.
Über die gegen dieses Straferkenntnis erhobene, Aufhebung und Einstellung sowie die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung beantragende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat, nach Einsicht in den zugleich vorgelegten Strafakt, erwogen:
Der Berufungswerber wendet zunächst Verletzung des Parteiengehöres ein und bringt hiezu vor, er habe die ergänzende Einvernahme des Vereinsobmannes zum Beweis dafür beantragt, daß die Vereinszwecke die Ausübung des Dart-Sportes und nicht den Konsum von Getränken und Einnahme von Speisen darstellten; diesem Antrag sei jedoch nicht entsprochen worden.
Mit dem Vorwurf der inhaltlichen Rechtswidrigkeit hingegen verneint er die Ertragserzielungsabsicht "für den Dart-Club oder den Obmann des Dart-Clubes". Auch sei die Argumentation der belangten Behörde in Richtung Getränkeausschank an Vereinsmitglieder nicht schlüssig, weil die Mitglieder des Dart-Clubs auch die Möglichkeit hätten, die Getränke selbst etwa in Märkten oder Getränkeläden einzukaufen und auch die Speisen selbst mitzunehmen. Selbstverständlich sei der Vereinszweck auf die Ausübung des Dart-Sportes gerichtet. Getränke würden nicht ausgeschenkt oder per Selbstkostenpreis abkassiert. Vielmehr würden die Club-Mitglieder sich die Getränke entnehmen und im Gegenzug den Selbstkostenpreis einwerfen. Und schließlich hätte das Verfahren vor der Strafbehörde ergeben, daß eine Getränkeabgabe an Fremde, also Nichtmitglieder des Dart-Clubs, nicht erfolge.
Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen.
Unbestritten sind die in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Nachbarbeschwerden. Außer Streit stehen auch die die verwaltungsstrafrechtliche Haftung im Grunde des § 9 Abs.1 VStG begründende Eigenschaft des Berufungswerbers als Obmann des involvierten Vereines sowie die Standortangabe, zugleich die Örtlichkeit des Vereinslokales. Unbekämpft beließ der Berufungswerber den hier wesentlichen Umstand, wonach die Vereinstätigkeit das vom Schuldspruch näher beschriebene Erscheinungsbild (vgl hiezu VwGH 3.3.1999, 97/04/0183-6) eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufwies. Unstrittig blieb weiters, daß Getränke, nämlich Bier und Limonaden, zu einem Preis zwischen 5 S und 10 S an Vereinsmitglieder öfter als einmal in der Woche abgegeben wurden und die Vereinsmitglieder diese Getränke daher billiger als bei der Inanspruchnahme vergleichbarer Leistungen am freien Markt erhielten. Und schließlich blieb auch unbestritten, daß das Vereinslokal zur vorgeworfenen Tatzeit als näherhin genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne solche gewerbebehördliche Genehmigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart "Gasthaus" in bestimmter Weise betrieben worden ist.
Hingegen bestritt - als einziges der hier wesentlichen Tatbestandsmerkmale - der Berufungswerber die Annahme des Ausschankes der angegebenen Getränke.
Die belangte Behörde hat, durch Anzeigen veranlaßt und aus der Aktenlage vollständig ersichtlich, ein umfängliches Ermittlungsverfahren geführt und dessen Ergebnis nach Wahrung der Verteidigungsrechte des Berufungswerbers in Übereinstimmung mit der Aktenlage dem Schuldspruch zugrunde gelegt. Die hiefür wesentlichen Fakten wurden vom Berufungswerber nicht bestritten, sodaß sie als erwiesen festzustellen waren.
Rechtlich hingegen bekämpft der Berufungswerber, daß die näher umschriebene Entnahme und Bezahlung der Getränke als Ausschank hätte gewertet werden dürfen. Damit aber verkennt er die Rechtslage. Gemäß § 142 Abs.2 GewO ist unter Ausschank im Sinne des Gesetzes jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß die (....) Getränke an Ort und Stelle genossen werden.
Für den Berufungsfall heißt dies - weil unstrittig ist, daß Vereinsmitglieder öfter als einmal in der Woche in der mit näherer Beschreibung ausgestatteten Küche des Vereinslokales Bier und Limonaden an Ort und Stelle genossen haben - , daß somit seitens des involvierten Vereines entsprechende Vorkehrungen getroffen waren, die ermöglichten, die Getränke jedenfalls an Ort und Stelle zu genießen. Gerade darin bestand ja die vom gesetzlichen Tatbestand gemeinte Vorkehrung in einrichtungsmäßig-manipulativer Weise, daß sich die Vereinsmitglieder die Getränke mit einem einfachen Handgriff entnehmen und sogleich den Selbstkostenpreis durch schlichten Geldeinwurf bezahlen konnten. Zutreffend hat daher die belangte Behörde in der rechtlichen Beurteilung diese, vom Berufungswerber auch selbst so beschriebene Vorkehrung als Ausschank im Sinne der zitierten Vorschrift gewertet. Vielmehr hätte der Berufungswerber als strafrechtlich verantwortliches Organ des involvierten Vereines e contrario zu § 142 Abs.2 GewO gerade solche Vorkehrungen zu treffen gehabt, die sicherstellen, daß allenfalls verkaufte Biere und Limonaden unter den gegebenen Umständen gerade nicht an Ort und Stelle in der Küche des Vereinslokals aus der Flasche, der Dose oder aus einem Glas genossen werden können.
Daß der dergestaltige Ausschank von Getränken nur, wie der Berufungswerber einwendet, an Vereinsmitglieder erfolgt sei, steht, wie schon das angefochtene Straferkenntnis angedeutet hatte, weder der Annahme des Getränkeausschankes noch der Annahme der Tatbestandsmäßigkeit insgesamt entgegen (vgl VwGH 27.4.1993, 92/04/0245). Für diese Tatbilderfüllung war weiters unerheblich, daß die in der beschriebenen Weise von den Vereinsmitgliedern zum Selbstkostenpreis entnommenen Getränke nicht "etwa durch den Obmann abkassiert" worden sind. Auch hierin genügte, daß die Vereinsmitglieder als Getränkekonsumenten eben nur den Selbstkostenpreis zu bezahlen hatten und die Bezahlung "im Gegenzug" durch Einwurf erfolgte (vgl VwGH 5.11.1991, 91/04/0108).
Der vom Berufungswerber gerügte Verfahrensmangel lag nicht vor. Mit der von ihm in diesem Zusammenhang verwiesenen schriftlichen Rechtfertigung (vom 20.8. 1998) beantragte der nunmehrige Berufungswerber seine - neuerliche - Einvernahme zum Beweis dafür, "daß der Vereinszweck die Ausübung des Dart-Sportes" sei; hiefür wolle dem Obmann die Vorlage der Vereinssatzungen aufgetragen werden.
Nach der hier maßgeblichen Sach- und Rechtslage kam es jedoch auf den - ohnehin nicht in Frage gestellten - Vereinszweck nicht an, weshalb zu diesem Beweisthema die beantragte ergänzende Einvernahme des Berufungswerbers von der belangten Behörde zu Recht unterlassen wurde und auch auf Berufungsebene vom Oö. Verwaltungssenat nicht vorzunehmen war.
Aus allen diesen Gründen hat die belangte Behörde zu 1. die objektive und auch subjektive Tatbestandsmäßigkeit - die im Grunde des § 5 Abs.1 VStG als verwirklicht angenommene Schuldseite ließ der Berufungswerber gänzlich unangefochten (vgl VwGH 25.1.1994, 93/04/0201) - zu Recht als verwirklicht gesehen und war daher der Schuldspruch und auch der Strafausspruch - auch zu diesem brachte der Berufungswerber nichts vor - zu bestätigen.
Zum Vorwurf gemäß Faktum 2. des unbefugten Betreibens der in bestimmter Weise genehmigungspflichtigen Betriebsanlage, nämlich des Vereinslokales, für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart 'Gasthaus' unter den spruchgemäß angeführten Umständen hat der Berufungswerber weder hinsichtlich der objektiven noch der subjektiven Tatbestandsmäßigkeit konkrete Einwände erhoben und auch die Strafbemessung diesbezüglich nicht bekämpft.
Auch im Faktum 2. war daher die Berufung abzuweisen und unter Auferlegung der Kosten des Berufungsverfahrens (20 % der verhängten und bestätigten Geldstrafe) wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner

Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;
VwGH vom 24.10.2001, Zl.: 99/04/0200-6

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