VwSen-221791/2/Kl/Rd

Linz, 13.08.2002

VwSen-221791/2/Kl/Rd Linz, am 13. August 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29.6.2001, Ge96-203-2000/Gr, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29.6.2001, Ge96-203-2000-Gr, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 5.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 366 Abs.1 Z1, 127 Z15 und 225 Abs.2 Z3 GewO 1994 verhängt, weil er als gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer für das Handels- und Handelsagentengewerbe im Standort T, der M GmbH, mit Sitz in T zu vertreten hat, dass, wie der hsg. Behörde am 13.9.2000 angezeigt und mittels Foto belegt wurde, von der oa Gesellschaft als Bauwerber, laut Ansuchen um Baubewilligung vom 12.4.2000, in L, Gst.Nr., KG L, Bauten zum Zweck der Weiterveräußerung errichtet werden und durch das Einschalten eines Inserates in den Oberösterreichischen Nachrichten vom 2.9.2000 mit dem Wortlaut "Wir sind baureif, Sie auch?, L , Neue Technologie, Licht- und Energiezufuhr, Baustufe II zum "Sun-Shine"-Preis mit Baumeister-Garantie!, Tel., M GmbH" der Handel mit Immobilien (dazu zählt auch die Errichtung von Bauten, die der Makler als Bauherr durch befugte Gewerbetreibende zum Zweck der Weiterveräußerung als Ganzes ausführen lässt) an einen größeren Kreis von Personen (Leser der erwähnten Zeitung) angeboten wurde - gemäß § 1 Abs.4 GewO 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten - und somit das Gewerbe "Immobilienmakler" ausgeübt wurde, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Bewilligung gewesen zu sein.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und damit die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Soweit dem Beweisverfahren zu entnehmen sei, könnte es sich um eine Abwicklung eines im Eigenbesitz befindlichen Grundstückes handeln, niemals um ein Haus. Da dabei ein Notverkauf stattfand, war keine Gewinnabsicht, kein unternehmerisches Streben oder Ähnliches erkennbar. Für die durchgeführte Tätigkeit liegen entsprechende Gewerbescheine auf. Der Bw sehe kein Problem, ein Grundstück im Eigenbesitz zu veräußern, wenn es die finanzielle Situation bzw die Firmengebarung erfordert.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde und eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und die Durchführung einer Verhandlung in der Berufung nicht beantragt wurde, wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anberaumt (§ 51e Abs.3 Z1 und 3 VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Im Akt ist eine Ablichtung der OÖN (Immobiliennachrichten) vom 2.9.2000 mit dem Wortlaut vorhanden: "Wir sind baureif, Sie auch?, L , Neue Technologie, Licht- und Energiezufuhr, Baustufe II zum "Sun-Shine"-Preis mit Baumeister-Garantie!, Tel., M GmbH". Weiters liegt eine Ablichtung einer Ankündigungstafel im Freiland mit dem Text "Hier entstehen ... zum Sparpreis Häuser der Extraklasse, MFV, M GmbH, 07229/75272". Dieses Foto wurde in D aufgenommen. Weiters liegt im Akt die Auskunft der Stadtgemeinde L, Bauamt, vor, wonach die M GmbH als Bauwerber um die Baubewilligung auf dem Grundstück Nr., KG L, am 12.4.2000 angesucht hat, wobei Grundeigentümerin dieses Grundstückes Fr. P, wh. ist. Nach diesem Bauansuchen trat die M GmbH, als Antragsteller und Bauwerber vor der Baubehörde auf. Laut Gewerberegister ist die M GmbH im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe im Standort T.

Anlässlich der Aufforderung zur Rechtfertigung im Verfahren erster Instanz gab der Bw am 24.11.2000 bekannt, dass die Fa. M GmbH ein Grundstück in L zur Errichtung eines Musterhauses samt Bürogebäude erworben hat und daher verpflichtet war, diese Bauten genehmigen zu lassen. Allerdings wurde dann die Investition zurückgestellt und das Grundstück weiterverkauft, wobei zwei Kaufverträge beim Notar zur Grundbuchseintragung aufliegen. Ein Grundstückshandel sei aber auszuschließen. Als Verdienst teilte er ein monatliches Bruttoeinkommen von 20.000 S "bzw entsprechend auch Sorgepflichten" mit.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 225 Abs.1 leg.cit. unterliegt der Bewilligungspflicht das Gewerbe der Immobilientreuhänder (§ 127 Z15). Dieses umfasst die Tätigkeiten der Immobilienmakler, der Immobilieverwalter sowie der Bauträger.

Gemäß § 225 Abs.2 Z3 leg.cit. umfasst der Tätigkeitsbereich des Immobilienmaklers den Handel mit Immobilien einschließlich des Mietkaufs. Dazu zählt auch die Errichtung von Bauten, die der Makler als Bauherr durch befugte Gewerbetreibende zum Zweck der Weiterveräußerung als Ganzes ausführen lässt.

Gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. gilt dieses Bundesgesetz für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, wobei eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt wird, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Gemäß § 1 Abs.4 leg.cit. wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

5.2. Nach den im Strafakt vorliegenden Aktenstücken wurde durch die M GmbH bei der Stadtgemeinde Leonding um Baubewilligung für das Grundstück Nr. , KG L, angesucht, wobei nachweislich grundbücherlicher Eigentümer nicht die M GmbH und nicht der Bw ist, sondern Frau P. Diese erteilte als Grundstückseigentümerin auch ihre Zustimmung. Für diese Grundstücke in L wurden mit Inserat in den OÖN am 2.9.2000, also an einen größeren Kreis von Personen, Grundstücke mit Bauten angeboten, also der Handel mit Immobilien angepriesen und demnach eine den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeit angeboten. Nach § 225 Abs.2 Z3 GewO zählt aber nicht nur der Handel mit Immobilien in den Tätigkeitsbereich des Immobilienmaklers, sondern auch die Errichtung von Bauten, die der Makler als Bauherr durch befugte Gewerbetreibende zum Zweck der Weiterveräußerung als Ganzes ausführen lässt. Auch im gegenständlichen Fall bietet die M GmbH und daher der Bw als strafrechtlich Verantwortlicher die Errichtung von Häusern, die der Makler als Bauherr durch befugte Gewerbetreibende, im konkreten Fall durch Baumeister, zum Zweck der Weiterveräußerung als Ganzes ausführen lässt, an. Dementsprechend trat er auch vor der Baubehörde als Antragsteller für eine Baubewilligung auf. Es wurde daher eine Tätigkeit im Bereich des Immobilienmaklers durch Zeitungsannonce angeboten. Gemäß § 1 Abs.4 GewO ist das Anbieten dem Ausüben des Gewerbes gleichzuhalten, es sind daher die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes, wie Selbständigkeit, Regelmäßigkeit und Gewinnerzielungsabsicht, nicht mehr zu prüfen. Gemäß § 127 Z15 GewO zählt aber das Gewerbe des Immobilienmaklers zu den bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben.

Die M GmbH hat nachweislich eine Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe, jedoch keine Bewilligung für das Gewerbe "Immobilienmakler". Sie hat daher den objektiven Tatbestand des § 366 Abs.1 Z1 GewO, nämlich die unbefugte Gewerbeausübung, begangen.

5.3. Die belangte Behörde führt frei von Rechtsirrtum aus, dass auch das Verschulden anzunehmen ist. Es handelt sich auch bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt und ist Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, sofern der Bw einen Entlastungsnachweis nicht erbringt. Ein solcher ist dem Bw weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren gelungen. Das Vorbringen ist nicht geeignet Zweifel am Verschulden des Bw aufkommen zu lassen. Vielmehr werden die aktenkundigen Ankündigungen nicht bestritten. Es war daher auch vom Verschulden auszugehen.

5.4. Das weitere Berufungsvorbringen, dass es sich um eine Abwicklung eines im Eigenbesitz befindlichen Grundstückes handelt, kann aber anlässlich des im Akt befindlichen Grundbuchsauszuges, wonach das grundbücherliche Eigentum zugunsten von Frau P ausgewiesen ist, den Bw nicht entlasten. Auch wurde bereits dargelegt, dass eine Gewinnerzielungsabsicht für den Fall der Ankündigung an einen größeren Personenkreis nicht erforderlich ist. Die in der Berufung global angesprochenen Gewerbescheine wurden vom Bw nicht näher konkretisiert. Jedenfalls wurde die Ankündigung durch die M GmbH gemacht und liegt für diese Firma eine entsprechende Gewerbeberechtigung nicht vor. Während aber die vorliegende Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe den Verkauf von Massiv-Fertighäusern beinhaltet, ist in dieser Gewerbeberechtigung das Errichten der Häuser und sodann der anschließende Verkauf des Grundstückes samt Haus nicht von der Gewerbeberechtigung umfasst.

5.5. Hinsichtlich des Strafausmaßes hat die belangte Behörde in Anwendung des § 19 Abs.1 und 2 VStG von dem ihr gesetzlich zustehenden Ermessen in keiner rechtswidrigen Weise Gebrauch gemacht. Die verhängte Geldstrafe liegt im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens und beträgt lediglich 1/10 der Höchststrafe. Sie ist tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst. Dieser gab ein monatliches Einkommen von 20.000 S bekannt, welches auch in der Strafbemessung berücksichtigt wurde. Zu seinen Sorgepflichten machte er in der Stellungnahme vom 24.11.2000 keine näheren Ausführungen und ergänzte diese auch nicht in der Berufung. Gerade aber hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse trifft den Bw eine erhebliche Mitwirkungspflicht. Dieser ist der Bw nicht in ausreichendem Maß nachgekommen und konnten daher Sorgepflichten mangels Angaben durch den Bw nicht berücksichtigt werden. Es war daher auch die verhängte Strafe zu bestätigen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Ankündigung ersetzt Ausübung; Errichtung von Bauten auf fremdem Grund und Verkauf; Immobilienmakler