Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221793/2/Kon/Pr

Linz, 16.01.2002

VwSen-221793/2/Kon/Pr Linz, am 16. Jänner 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der Frau R. H.-W., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. L. P., Dr. P. L., Dr. A. P., L., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3.8.2001, GZ 0-2-5/1-9932103h, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.
  2. Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung Folge gegeben und von der Verhängung einer solchen abgesehen. Gleichzeitig wird der Beschuldigten R. H.-W. gemäß § 21 Abs.1 VStG unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt.

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird die Berufungswerberin, Frau R. H.-W. (im Folgenden: Bw) unter näherer Umschreibung des Tatverhaltens, der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagepunkt 6 des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12.2.1992, GZ: 501/W-269/90d, für schuldig erkannt und über sie gemäß § 367 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 1000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 11 Stunden) verhängt.

Ferner wurde die Bestrafte gemäß § 64 Abs.2 VStG verpflichtet, 10 % der verhängten Strafe, ds 100 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.

Begründend führt die belangte Behörde hiezu im Wesentlichen aus wie folgt:

Auflagepunkt 6) des im Spruch zitierten Betriebsanlagenbescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz bestimme, dass an sämtlichen Türen des Lokaleingangsbereiches das Anbringen einer Verkeilung oder ähnlicher technischer Vorrichtungen ausdrücklich verboten sei.

Anlässlich einer Nachschau durch einen Mitarbeiter des Erhebungsdienstes des Magistrates Linz am 15.2.2001 um 12.30 Uhr sei festgestellt worden, dass die Türen des im Spruch angeführten Lokales offen gestanden seien und an der Tür ein Keil angebracht gewesen wäre.

Das Verwaltungsstrafverfahren gegen die Bw sei mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.2.2000 wegen der im Spruch dargestellten Verwaltungsübertretung eingeleitet worden. Anlässlich ihrer niederschriftlichen Einvernahme am 29.3.2000 habe die Bw im Wesentlichen vorgebracht, die Außentür der Schallschleuse stehe immer offen, da sonst das Lokal von den Vorbeigehenden übersehen würde. Die innere Tür der Schallschleuse sei nach dem Gastgartenbetrieb immer geschlossen. Da die Musik nur mit 75 dB gespielt würde, sei eine Belästigung von Nachbarn ausgeschlossen. Sie habe daher schon die Aufhebung der gegenständlichen Auflage (Punkt 6) beantragt.

Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24.3.2000 sei dem Antrag der Bw vom 2.3.2000, die Behörde möge von der Verpflichtung zur Herstellung des dem Genehmigungsbescheid vom 7.6.1990 idF des Bescheides vom 12.2.1992 entsprechenden Zustandes (Geschlossenhalten der Eingangstüren während der Betriebszeit für den Zeitraum des Gastgartenbetriebes) Abstand nehmen, Folge gegeben und folgende Abweichung genehmigt worden:

"Die Zugangstüren dürfen während des Gastgartenbetriebes innerhalb der gesetzlichen Betriebszeiten für Gastgärten gemäß § 148 Abs.1 und § 148 Abs.2 GewO in Verbindung mit einer allfällig erlassenen Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich geöffnet bleiben, wenn gewährleistet ist, dass im Gastgarten keine Musik aus dem dazugehörigen Gastgewerbegebiet wahrnehmbar ist."

Der im Spruch dargestellte Sachverhalt erscheine aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen. Insbesondere würde von der Bw nicht bestritten, die Eingangstüren zum Tatzeitpunkt durch einen Keil offen gehalten zu haben.

In Anwendung der wiedergegebenen Bestimmungen des § 367 Z25 und des Auflagepunktes 6 des Bescheides vom 12.2.1992, GZ 501/W-269/90d, sei hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale der gegenständlichen Verwaltungsübertretung festzustellen, dass die Lokaleingangstüre am 15.2. um 12.30 Uhr mit einem Keil offen gehalten worden sei, wodurch der oben angeführte Auflagepunkt nicht eingehalten worden wäre.

Wenn die Bw vorbringe, die Aufhebung des gegenständlichen Auflagepunktes beantragt zu haben, sei sie darauf hinzuweisen, dass der Tatzeitpunkt vor der Erlassung des vorangeführten stattgebenden Bescheides vom 24.3.2000 gelegen und im Übrigen der Gastgarten zum Tatzeitpunkt nicht betrieben worden sei.

Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung sei daher als erfüllt anzusehen.

Unter Heranziehung der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG führt die belangte Behörde, was die Schuldfrage betrifft, begründend aus, dass der Bw der Schuldentlastungsbeweis iS dieser Gesetzesbestimmung mit ihrer Rechtfertigung nicht gelungen sei.

So sei das diesbezügliche Vorbringen, es sei für sie existenznotwendig, die Lokaleingangstüre offen zu halten, um Passanten auf ihr Lokal aufmerksam zu machen, nicht geeignet, mangelndes Verschulden darzulegen. Auch könne in der Möglichkeit einer wirtschaftlichen Schädigung, durch die die Lebensmöglichkeiten selbst nicht unmittelbar bedroht seien, eine unmittelbar drohende Gefahr und ein Notstand iSd § 6 VStG nicht gesehen werden.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung sei sohin auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit als erwiesen anzusehen.

Hinsichtlich der Strafhöhe führt die belangte Behörde unter Heranziehung der Bestimmungen des § 19 VStG begründend aus, dass als strafmildernd kein Umstand zu werten gewesen sei, hingegen einschlägige Bestrafungen der Bw nach der GewO als erschwerend zu werten gewesen wären.

Bei der Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Bw sei lt. ihren eigenen Angaben am 29.3.2000 von einem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von 12.000 S und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen worden.

In ihrer gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig erhobenen vollen Berufung bringt die Bw zunächst einräumend vor, dass es zutreffe, dass gemäß Auflagepunkt 6) das Anbringen einer Verkeilung oder ähnlicher technischer Vorrichtungen an die Türen im Lokaleingangsbereich verboten sei.

In der Begründung des diese Auflage enthaltenden Betriebsanlagenbescheides sei jedoch ausdrücklich angeführt, dass Grundlage für die Vorschreibung dieses Auflagepunktes die Beschwerde einer Anrainerin gewesen wäre, die ihre Wohnung, insbesondere ihr Schlafzimmer, über dem Lokal gehabt hätte.

Aus diesem Grunde durchgeführte Messungen im Zeitraum zwischen 22.10 Uhr und 0.04 Uhr hätten eindeutig ergeben, dass die Bescheidauflage aus dem Grund erlassen wurde, damit die Nachtruhe der hinterseitigen Anrainerin - allenfalls auch sonstiger Anrainer - nicht gestört werde.

Im gegenständlichen Fall sei nun davon auszugehen, dass der behauptete Verstoß um 12.30 Uhr, also zur Mittagszeit, erfolgt sei, sodass die Intention des Bescheides bzw. des Auflagepunktes jedenfalls nicht verletzt worden sei.

Es zeige sich einerseits, dass gerade um 12.30 Uhr wohl keine Nachtruhe für Anrainer gestört werden könne, ganz abgesehen davon, dass sich im gegenständlichen Bereich - bis auf wenige Ausnahmen - praktisch nur Gewerbebetriebe bzw. Büros, insbesondere des Amtes der Oö. Landesregierung und dgl. befänden, die wohl kaum in einer (Nacht-)ruhe gestört werden könnten.

Im Übrigen sei davon auszugehen, dass ein Öffnen der Türe zwecks Durchlüften zur Mittagszeit durchaus den allgemeinen Gepflogenheiten entspräche.

Schließlich sei noch darauf zu verweisen, dass ihr mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24.3.2000. GZ: 501/W001020A, bewilligt worden wäre, dass die Zugangstüren während des Gastgartenbetriebes innerhalb der gesetzlichen Betriebszeiten geöffnet bleiben könnten, wenn gewährleistet sei, dass im Gastgarten keine Musik aus dem dazugehörigen Gastgewerbebetrieb wahrnehmbar sei.

Wenn nun aufgrund des soeben zitierten Bescheides es in den Sommermonaten, wo eher mit einer Lärmbelästigung von Anrainern durch geöffnete Wohnungsfenster gerechnet werden könne, das Öffnen der Eingangstüren bewilligt sei, so müsse dies wohl viel mehr auch für die kalte Jahreszeit gelten, da während dieser nicht anzunehmen sei, dass eine stärkere Störung auftrete, da während dieser bekanntermaßen die Fenster eher geschlossen seien.

Es stellt daher der behauptete gegenständliche Verstoß keinen gegen den Zweck der Bescheidauflage dar und sei mit Sicherheit vom Schutzzweck des Bescheides bzw. der Auflage nicht umfasst, sodass - zumal keine nachteiligen Folgen eingetreten seien - zumindest die Voraussetzung des § 21 VStG vorliegt und ihre Bestrafung zu Unrecht erfolgt sei.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung, nämlich das Zuwiderhandeln gegen Auflagepunkt 6) des gewerbebehördlichen Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12.2.1992, GZ: 501/W-269/90d, begangen dadurch, dass an der Tür eine Verkeilung angebracht war, ist aufgrund der Feststellungen des Erhebungsdienstes des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 15.2.2001 (12.30 Uhr) ausreichend erwiesen und wird im Übrigen von der Bw eingestanden, als sie vorbringt, dass das Offenhalten der Lokaleingangstür für sie aus geschäftlichen Gründen unbedingt erforderlich sei.

Der Umstand, dass der Bw mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24.3.2000 in Abänderung des Genehmigungsbescheides vom 7.6.1990 idF des Bescheides vom 12.2.1992 genehmigt wurde, die Zugangstüren während des Gastgartenbetriebes innerhalb der gesetzlichen Betriebszeiten für Gastgärten gemäß § 148 Abs.1 und 2 GewO 1994 iVm einer allfällig erlassenen Verordnung des Landeshauptmannes geöffnet zu lassen, wenn gewährleistet ist, dass im Gastgarten keine Musik aus dem dazugehörigen Gastgewerbebetrieb wahrnehmbar ist, vermag die Rechtswidrigkeit des angelasteten Verhaltens nicht zu beseitigen. Dies deshalb, weil, wie von der belangten Behörde zutreffend in der Begründung ihres Bescheides aufgezeigt wurde, zum einen der Tatzeitpunkt (15.2.2000) vor Erlassung des Betriebsanlagen-Änderungsbescheides vom 24.3.2000 liegt und im Übrigen kein Gastgartenbetrieb, auf den dieser Betriebsanlagenbescheid abstellt, zum Tatzeitpunkt stattfand.

Was die subjektive Tatseite iSd Verschuldens betrifft, ist die Bw darauf hinzuweisen, dass die ihr angelastete Verwaltungsübertretung ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, in Ermangelung einer Regelung hinsichtlich des Verschuldens in der Gewerbeordnung fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes - im gegenständlichen Fall die Nichterfüllung des Auflagepunktes 6) - dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Diese ihr gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung für ihre Schuldlosigkeit ist der Bw weder mit ihrem Berufungsvorbringen noch in ihrer niederschriftlich erfolgten Rechtfertigung vor der Erstbehörde am 29.3.2000 gelungen.

Wenn die Bw in ihrer Rechtfertigung als Beschuldigte auf die an sie ergangene Androhung einer Zwangsstrafe gemäß § 5 VVG verweist, ist ihr diesbezüglich entgegenzuhalten, dass diese Androhung im Rahmen des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens erfolgte und mit dem gegen sie laufenden Verwaltungsstrafverfahren nach der GewO 1994 nicht in Zusammenhang gebracht werden kann.

In Bezug auf die in der Berufung bestrittene Notwendigkeit des Auflagepunktes 6), ist die Bw darauf hinzuweisen, dass sie so lange schuldhaft und rechtswidrig handelt, als Auflagepunkt 6) dem Rechtsbestand angehört. Weiters stellt der Umstand, dass das Offenhalten der Eingangstüre für ihren Geschäftsbetrieb notwendig ist, keinen Rechtfertigungsgrund iSd § 6 VStG dar und wird, um Wiederholungen zu vermeiden, diesbezüglich auf die zutreffenden Begründungsausführungen der belangten Behörde verwiesen.

Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Bw kann nur durch eine von ihr erwirkte Aufhebung des Auflagepunktes 6) hintan gehalten werden.

Aus den dargelegten Gründen war daher der Schuldspruch der belangten Behörde zu bestätigen und diesbezüglich die Berufung als unbegründet abzuweisen.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Ungeachtet der Verwendung des Wortes "kann" ermächtigt die Vorschrift des § 21 VStG die Behörde nicht zur Ermessensausübung. Sie ist vielmehr als eine Anordnung zu verstehen, die die Behörde im Rahmen gesetzlicher Gebundenheit ermächtigt, bei Zutreffen der im ersten Satz angeführten Kriterien (geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Übertretung) von einer Strafe abzusehen und allenfalls eine Ermahnung auszusprechen, sofern sich ein solcher Ausspruch als erforderlich erweist.

Die kumulativ vorzulegenden Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe, nämlich Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Übertretungsfolgen können im gegenständlichen Fall aufgrund der Umstände zum Tatzeitpunkt als gegeben erachtet werden. Diese Umstände sind zum einen die winterliche Jahreszeit (15.2.), in der besondere Lärmeinwirkungen aufgrund geöffneter Wohnungsfenster der Nachbarn weitgehend ausgeschlossen werden können, zum anderen die Tageszeit (12.30 Uhr), zu der doch von einer höheren Unzumutbarkeitsschwelle durch Lärmbelästigung ausgegangen werden kann.

Eine Ermahnung war allerdings auszusprechen, um der Bw die grundsätzliche Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens vor Augen zu halten und sie in Hinkunft vor weiteren Zuwiderhandlungen gegen Auflagepunkt 6) abzuhalten.

Aufgrund der vorliegenden Entscheidung entfällt für die Bw der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz, weil ein solcher gemäß § 64 Abs.2 VStG nur bei Geld- oder Freiheitsstrafen in Betracht kommt, der Vollzug einer Ermahnung hingegen begrifflich ausgeschlossen ist. Da weiters der Berufung zumindest in Bezug auf die Strafe Folge gegeben wurde, war auch kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vorzuschreiben (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (entspricht 2.476,85 S) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h

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