VwSen-221798/2/Ga/Km

Linz, 30.10.2001

VwSen-221798/2/Ga/Km Linz, am 30. Oktober 2001

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des J B, vertreten durch Mag. H K, Wirtschaftstreuhänder in L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 17. September 2001, Zl. Ge96-36-2001, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO) in zwei Fällen, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 51 Abs.1, § 51c, § 64ff VStG.

Mit Straferkenntnis vom 17. September 2001 wurde dem Berufungswerber angelastet, er sei schuldig, er habe in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Biowärme-R Gesellschaft m.b.H., mit Standort in R, die im Besitz der Berechtigung für das Gewerbe "Erzeugung und Lieferung von Wärme aus Biomasse" sei, dafür einzustehen, dass am 26. Juni 2001 zwei wörtlich wieder-

gegebene, gewerbebehördlich durch bezeichneten Bescheid vom 10. Oktober 1997 vorgeschriebene, das Betriebsgelände in R, auf Grundstück Nr. der KG. R, be-

treffende Auflagen in näher beschriebener Weise (Fakten 1. und 2.) nicht ein-

gehalten worden seien. Dadurch habe er in beiden Fällen § 367 Z.25 GewO, je in Verbindung mit dem bezeichneten gewerbebehördlichen Bescheid sowie der angegebenen Auflage verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Berufungswerber gemäß § 367 Einleitung GewO eine Geldstrafe zu 1. und 2. je 2.000 S (je Ersatzfreiheitsstrafe) je kostenpflichtig verhängt.

Der Berufungswerber bestreitet - durch seinen gem. iS des § 10 Abs.1 erster und zweiter Satz AVG bevollmächtigten Vertreter - tat- und schuldseitig und wendet sich gegen die Höhe der verhängten Geldstrafen. Er beantragt Aufhebung zu beiden Fakten.

Die belangte Behörde legte den Strafverfahrensakt vor und erstattete - ohne neues Sachvorbringen - eine Gegenäußerung.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Zu Faktum 1.

Die im Zuge eines behördlichen Augenscheines am 26. Juni 2001 in der hier involvierten Betriebsanlage als nicht eingehalten festgestellte Auflage Nr.1 des bezeichneten Bescheides lautet:

"Der rückwärtige Teil des Betriebsgeländes, welcher als Zwischenlagerplatz für das Hackgut dient, ist einzuzäunen oder abzuschranken, um unbefugten Zutritt bzw. unbefugte Ablagerung zu verhindern."

Als maßgeblicher Sachverhalt des Zuwiderhandelns wurde dem Schuldspruch zugrunde gelegt, es sei dieser rückwärtige Teil des Betriebsgeländes in R, auf Grundstück Nr. der KG. R, weder eingezäunt noch abgeschrankt gewesen.

Allseits unstrittig - vom Berufungswerber so beschrieben und von der belangten Behörde in der Gegenäußerung bestätigt -, war zum Überprüfungszeitpunkt im Einfahrtsbereich zum Betriebsgelände nur eine einfache Kette zwischen zwei Torsäulen aufgehängt. Die Kette war weder durch ein Schloss noch in anderer Weise gesichert. Das Aus- und Einhängen der Kette zumindest auf einer Seite war jedermann ohne weiteres möglich und wurde jedenfalls (auch) von Hackgutlieferanten jedenfalls (auch) in Abwesenheit des Berufungswerbers (oder eines von ihm beauftragten Gehilfen) selbständig gehandhabt.

Aus dem Wortlaut der Auflage in Zusammenschau mit dem vorgelegten Akteninhalt geht hinreichend deutlich hervor, dass mit der Auflage die "unbefugte" Anlieferung von Hackgut verhindert werden sollte, in dem Sinn nämlich, dass durch eine vermittels Absicherung erzwingbare Zugangskontrolle (ua.) die Zurückweisung ungeeigneten (zB. verunreinigten) Hackgutes durchführbar ist.

Dass die in der beschriebenen Weise tatsächlich vorhanden gewesene Kette diese Zugangskontrolle von vornherein nicht sicherstellen konnte - das Aushängen der Kette und daher die Zufahrt auf das Betriebsgelände war unbefugt, dh. ohne faktisches Kontrolleinschreiten einer Aufsichtsperson jederzeit möglich - , lag auf der Hand. Dessen scheint sich auch der Berufungswerber bewusst zu sein, argumentiert er doch mit seinem Vorbringen in die Richtung fehlenden Verschuldens (es habe finanzielle Not und Personalmangel die Errichtung einer "perfekten" Absperrung nicht zugelassen bzw. "kurzzeitiges Unabgesperrtsein" herbeigeführt). Dieses Behauptungsvorbringen ist jedoch nicht geeignet, die von der belangten Behörde zutreffend ausgeführte Verwirklichung der subjektiven Tatseite in diesem Fall im Grunde des § 5 Abs.1 VStG mit Zweifel zu versehen.

Dass die belangte Behörde bei der Verhängung einer Geldstrafe von 2.000 S unter Bedachtnahme auf die Höchststrafe (30.000 S), die angegebenen persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers und auf die zutreffend als erschwerend gewerteten einschlägigen (und unstrittigen) Vortaten das ihr aufgetragene Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes ausgeübt hätte, ist nicht zu erkennen.

Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber der Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der gesetzlichen Höhe (20 % der verhängten und bestätigten Geldstrafe) aufzuerlegen.

Zu Faktum 2.

Die zu diesem Spruchpunkt als zum Feststellungszeitpunkt nicht eingehalten gewesene Auflage Nr.2 aus dem nämlichen gewerbebehördlichen Bescheid lautet:

"Sollte Hackgut in größerem Ausmaß im Freien gelagert werden, ist dieses abzudecken."

Der Berufungswerber bestreitet nicht, dass am Betriebsgelände Hackgut - im Freien gelagert und nicht abgedeckt - vorgefunden wurde. Er bestreitet jedoch, dass es sich dabei um eine größere Menge gehandelt hätte. Es liege nämlich die Zeit des Juni außerhalb der Heizperiode und die Heizanlage wurde nur zur Warmwasseraufbereitung und mit dem kleinen Biomassekessel betrieben, der einen Tagesbedarf von wenigen SRM-Hackgut habe. Ein Bedarf von einigen Wochen finde im Tagesbehälter Platz und es wäre widersinnig, wenn bei der gegebenen finanziellen Notlage (wohl: der Gesellschaft) größere Vorräte an Hackgut im Freien gelagert würden. Die (hier in Rede stehenden) im Freien gelagert gewesenen geringen Mengen stellten bestenfalls Restbestände dar, für die die angeführte Auflage nicht zuträfe.

Dieses Vorbringen führt die Berufung im Ergebnis zum Erfolg. Inhaltlich stellt die Auflage maßgeblich auf das Mengenkriterium "größeres Ausmaß" von Hackgut ab. Ab welcher Menge konkret diese unbestimmte Größenangabe - mit Gewissheit - als erfüllt zu sehen ist, lässt die Auflage offen. Aber auch aus dem systematischen Zusammenhang des zugrunde liegenden Auflagenbescheides vom 10. Oktober 1997 geht zur Konkretisierung der Mengenangabe nichts hervor.

Damit aber ist, unter Hinweis auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die im Berufungsfall als nicht eingehalten vorgeworfene Auflage so unbestimmt normiert, dass sie zur Herstellung von Tatbestandsqualität für ein Übertretungsverhalten iS des § 367 Z.25 GewO als untauglich beurteilt werden musste (weil der Berufungswerber als der aus der Auflage Verpflichtete nicht jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflage zweifelsfrei hat erkennen können; vgl zB das h Erk. vom 28.6.2001, VwSen-221777/2/Ga/Mm, mit weiterführenden Judikatur-Hinweisen).

War aber eine Verwaltungsübertretung in diesem Fall nicht vorwerfbar, so war die Aufhebung des Schuldspruchs und gleichzeitig die Einstellung im Grunde des § 45 Abs.1 Z.1 VStG zu verfügen.

Dieses Verfahrensergebnis entlastet den Berufungswerber zu diesem Faktum auch aus seiner Kostenpflicht.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner