VwSen-221804/2/Kl/Rd

Linz, 17.10.2002

VwSen-221804/2/Kl/Rd Linz, am 17. Oktober 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des T, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 2.10.2001, Ge96-23-12-2001-Brot, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 2.10.2001, Ge96-23-12-2001-Brot, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 8.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z1 und 2 GewO 1994 verhängt, weil er als Gewerbeinhaber des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994 in der Betriebsart eines Kaffee-Restaurantes im Standort F, geändert auf F, zu vertreten hat, dass die Betriebsanlage, welche rechtskräftig mit dem Bescheid der BH Urfahr-Umgebung vom 12.7.1993, Ge/900/1992-11/93/Kp, genehmigt wurde, am 27.1.2001 zwischen 23.00 Uhr und 23.30 Uhr nach einer Änderung ohne die erforderliche Genehmigung betrieben wurde. Laut dem rechtskräftigen Genehmigungsbescheid heißt es im Spruchteil I wörtlich:

Gewerbebehördlich genehmigt. Grundlagen hiefür sind:

Im erwähnten "Nachtrag zur technischen Beschreibung" ist folgender Wortlaut enthalten: "Die maximale Lautstärke der Musikanlage ist mit 85 dB vorgesehen.

Aufgrund einer am 27.1.2001 in der Diskothek C durchgeführten Überprüfung wurden im Zeitraum von 23.00 Uhr bis 23.30 Uhr 3 Lärmmessungen durchgeführt. Diese Messungen ergaben einen Lärm zwischen 96,5 und 99 dB (A) LAeq.

Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen (Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen) erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist. Aufgrund der Messergebnisse der durchgeführten Lärmmessungen, welche im Bereich zwischen 96,5 und 99 dB lagen, ergibt sich eine Änderung der Betriebsanlage deswegen, weil aufgrund des rechtskräftigen gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheides Ge/900/1992-11/1993/Kp, die Musikanlage mit einem maximalen Schallpegel von 85 dB betrieben werden darf. Da die oben angegebenen Lärmmessungen jedoch einen wesentlich höheren Schalldruckpegel erreichten, ist die Musikanlage jedenfalls geeignet, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden.

Die Musikanlage ist geeignet, die Nachbarn durch Lärm, Erschütterungen oder in anderer Weise zu belästigen.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin Mangelhaftigkeit der Tatsachenfeststellung und Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Weiters wurde das Strafausmaß angefochten. Im Wesentlichen wurde auf das Vorverfahren betreffend Schließung der Betriebsanlage bzw Widerruf der Schließung hingewiesen und auf die diesbezüglichen Überprüfungsergebnisse der Gewerbebehörde. Es wurde dargelegt, dass die Schließung der Betriebsanlage widerrufen worden sei, weil geänderte Auflagenpunkte vorgeschrieben und eingehalten wurden. Es wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses in eventu die Herabsetzung der Strafe bzw eine Ermahnung beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil der Bescheid aufzuheben war, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Der VwGH hat zu § 366 Abs.1 Z3 leg.cit. ausgesprochen, dass sich schon aus dem Wortlaut ergibt, dass diese Gesetzesstelle zwei - alternative - Straftatbestände enthält. Stellt nun die Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides darauf ab, dass die Betriebsanlage nach Änderung durch den Ausbau der Trempelräume zu Wohnräumen "betrieben wurde", verabsäumte es jedoch, darzulegen, worin das Betreiben nach der Änderung gelegen sei sollte, so verabsäumte es die Behörde, das Tatverhalten hinlänglich im Sinn des § 44a Z1 VStG darzustellen (VwGH 26.4.1994, 93/03/0243).

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Bw vorgeworfen, das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Kaffee-Restaurants nach einer Änderung ohne die erforderliche Genehmigung betrieben zu haben. Aus den näheren Ausführungen im Spruch ist erkennbar, dass die Änderung der Betriebsanlage in einer Änderung der Lautstärke der Musikanlage gelegen ist. Nähere und ausdrückliche Ausführungen, dass die Lärmmessungen die Musikanlage betroffen haben, gehen aus dem Spruch nicht hervor. Ausführungen, worin das Betreiben nach der Änderung gelegen sein sollte, sind dem Spruch nicht zu entnehmen.

Im Grund der vorzitierten Judikatur des VwGH war sohin das Straferkenntnis aufzuheben und wegen eingetretener Verfolgungsverjährung das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

5. Weil die Berufung Erfolg hatte, waren keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Spruchkonkretisierung, Betreiben einer Anlage