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des Landes Oberösterreich
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VwSen-221829/2/Kl/Ri

Linz, 03.01.2003

 

 

 VwSen-221829/2/Kl/Ri Linz, am 3. Jänner 2003

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des A M R, vertreten durch Dr. G E, Rechtsanwalts GmbH, M Straße, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 4. Februar 2002, Zl. Ge96-260-2000 wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird hinsichtlich der Fakten 1. und 2. keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld, als auch hinsichtlich der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafnorm gemäß § 44a Z3 VStG "§ 367 Einleitung GewO 1994" zu lauten hat.
  2. Hinsichtlich Faktum 3 wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

     

  3. Der Berufungswerber hat zusätzlich zum Kostenbeitrag der ersten Instanz einen Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren in der Höhe von 20% der verhängten Strafen, das sind insgesamt 14,53 Euro (für Faktum 1 und 2) zu leisten. Für das Faktum 3 entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG sowie § 45 Abs.1 Z1 VStG (zu Faktum 3)

zu II.: §§ 64 und 66 Abs.1 (Faktum 3) VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 4.2.2002, Ge96-260-2000, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 36,34 Euro (in 3 Fällen), Ersatzfreiheitsstrafe von je 12 Stunden, wegen je einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Z25 GewO 1994 in Verbindung mit dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 16. 6. 2000, Ge20-33230/01-2000, Auflage 1, 3 und 5 verhängt, weil er gemäß § 370 Abs. 2 GewO 1994 als gewerberechtlicher Geschäftsführer der L AG mit dem Sitz in G strafrechtlich zu verantworten hat, dass diese Gesellschaft - wie im Zuge der am 20.11.2000 durchgeführten Überprüfung festgestellt werden konnte - die für die Filiale im Standort B I, Pgasse , mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 16.06.2000, Ge20-33230/01-2000, vorgeschriebene Auflage

a)

"1.

Der abgeschlagene ursprüngliche Deckenverputz über der Zwischendecke des Abstellraumes ist wieder herzustellen. Die freiliegenden Holzteile der Decke sind durch die fugenlose Wiederherstellung der Verputzschicht in brandbeständiger Hinsicht zu schützen."

dahingehend nicht erfüllt hat, als am Tag der Überprüfung nach Öffnen des Revisionsdeckels noch eine freiliegende unverputzte Fläche der Decke unmittelbar über der Öffnung ersichtlich war.

b)

"3.

Es ist der Nachweis zu erbringen, dass der Deckenhohlraum über dem Abstellraum gegenüber den anschließenden Deckenhohlräumen jeweils in Wand- bzw. Unterzugstärke abgetrennt ist."

dahingehend nicht erfüllt hat, als am Tag der Überprüfung der Deckenhohlraum über dem Abstellraum gegenüber den anschließenden Deckenhohlräumen nicht vollständig abgetrennt war.

c)

"5.

Die mit augenscheinlichen Mängeln behaftete Elektroinstallation im Deckenhohlraum im Bereich über dem Stiegenaufgang ist zu beheben.

Durch Vorlage eines Attestes ist der Nachweis zu erbringen, dass die mit Mängeln behaftete Elektroinstallation, welche augenscheinlich für die nachträglich eingebauten Klimageräte ausgeführt wurde, gemäß ÖVE saniert bzw. errichtet worden ist."

dahingehend nicht erfüllt hat, als am Tag der Überprüfung bei Öffnung der Deckenuntersicht freiliegende Klemmstellen vorgefunden wurden.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass nicht der Beschuldigte verantwortlich sei, weil er eine verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 VStG, nämlich Frau I P, für die gegenständliche Filiale bestellt habe. Darüberhinaus liege ein Verschulden nach § 5 Abs.1 VStG nicht vor, weil der Beschuldigte eine Geschäftshierarchie mit Rayonsleitung und Marktleiter geschaffen habe und daher durch die Einrichtung eines Kontrollsystems Maßnahmen getroffen habe, die mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen erwarten lassen. Auch sei der Spruch des Straferkenntnisses gemäß § 44a Z1 VStG nicht konkretisiert, weil zu Auflagepunkt 3. die Überprüfung ergab, dass der Deckenhohlraum nicht vollständig abgetrennt war, also nicht absprach, dass die gewünschte Trennung in Wand- bzw Unterzugsstärke erfolgte. Auflagepunkt 5 blieb ebenfalls unkonkretisiert, als nicht hervorgeht, welche Mängel eigentlich an den Elektroinstallationen vorliegen und durch die Auflage erfasst sind, insbesondere, ob freiliegende Klemmstellen von der Auflage mitumfasst sind.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Eine öffentliche mündliche Verhandlung wurde in der Berufung nicht beantragt, und es wurde eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt und in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet (§ 51e Abs.3 Z1 und 3 VStG).

 

Im Übrigen wurde der Sachverhalt weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren bestritten und es wurden auch keine gegenteiligen Behauptungen aufgestellt und hiezu Beweismittel angeboten. Es war daher von den Sachverhaltsfeststellungen der Behörde erster Instanz auszugehen.

 

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 367 Z25 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

Mit dem in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 16.6.2000 wurden dem Beschuldigten zusätzliche Auflagenpunkte - wie sie in der Begründung sowie im Spruch des Straferkenntnisses wörtlich angeführt wurden - vorgeschrieben.

Die gewerbebehördliche Überprüfung am 20.11.2000 hat erwiesen, dass die Auflagenpunkte 1, 3 und 5 nicht erfüllt wurden, zumal entgegen Auflagenpunkt 1 der Deckenverputz über der Zwischendecke des Abstellraumes nicht vollständig wiederhergestellt wurde, weil noch eine freiliegende, unverputzte Fläche der Decke unmittelbar über der Öffnung ersichtlich war. Der Deckenhohlraum über dem Abstellraum ist gemäß Auflagenpunkt 3 gegenüber den anschließenden Deckenhohlräumen jeweils in Wand- bzw. Unterzugstärke abzutrennen und darüber ein Nachweis zu erbringen. Auch dieser Auflagenpunkt war nicht erfüllt, zumal ein geforderter Nachweis nicht erbracht wurde, weil eine vollständige Trennung noch nicht vorhanden war.

 

Zu letzterem Auflagenpunkt ist zu bemerken, dass entgegen der Behauptung des Berufungswerbers, dass der Tatvorwurf nichts über die Abtrennung in Wand- bzw. Unterzugstärke aussagt, insofern irrelevant ist, als eine Trennung nicht vollständig vorhanden war und daher die Stärke der Abtrennung nicht von Bedeutung war.

 

Es war daher den Ausführungen der belangten Behörde zu Spruchpunkt 1 a und b zu folgen und das Straferkenntnis in objektiver Hinsicht zu bestätigen. Subjektiv hat der Berufungswerber die Tat auch zu verantworten. Wenn sich der Berufungswerber auf § 5 Abs.1 VStG stützt, so ist ihm entgegenzuhalten, dass auch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen zu den Ungehorsamsdelikten zählen und den Entlastungsnachweis gemäß § 5 Abs.1 letzter Satz VStG der Berufungswerber initiativ zu erbringen hat.

 

Die Behauptung des Einsatzes von Rayonsleitern und Marktleitern sowie die Behauptung der Einrichtung eines Kontrollsystems ohne namentliche Anführung der verantwortlichen Personen und ohne genaue Darlegung, wie das Kontrollsystem konkret ausgestaltet und eingerichtet wurde, genügt hingegen nicht. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was seiner Entlastung dient und er hat auch entsprechend dem Vorbringen konkrete Beweismittel zu benennen. Diesen Anforderungen entspricht aber das Berufungsvorbringen nicht. Dieses ist nicht konkretisiert und es hat der Berufungswerber hiezu keine Beweise namhaft gemacht. Erkundungsbeweise hingegen hat die Behörde nicht aufzunehmen. Es war daher auch von schuldhaftem Verhalten - nämlich Fahrlässigkeit des Berufungswerbers - auszugehen.

Es mussten daher Punkt 1 und 2 des Straferkenntnisses auch hinsichtlich der Schuld bestätigt werden.

 

4.2. Wenn hingegen der Berufungswerber seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit bestreitet und die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG vorbringt, so ist ihm entgegenzuhalten, dass nach § 9 Abs.1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach Außen berufen ist.

 

Die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers, der anstelle des Gewerbeinhabers dann verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist (§§ 9, 39 und 370 GewO), ist eine solche anders lautende Verwaltungsvorschrift und geht als Spezialnorm der Bestimmung des § 9 Abs.1 VStG vor. Weil aber in der Spezialnorm des § 370 GewO die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten nicht vorgesehen ist, konnte ein solcher nicht bestellt werden. Auf die entsprechende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird hingewiesen (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des öst. Verwaltungsverfahrens, S. 815, E. 36 m.N.).

Es ist daher von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers als gewerberechtlicher Geschäftsführer auszugehen.

 

4.3. Die behauptete mangelhafte Tatkonkretisierung, wie sie der Berufungswerber zum Auflagenpunkt 3 darlegt, trifft nicht zu, zumal die Auflage an sich eindeutig und bestimmt ist und im Tatvorwurf auch klar zum Ausdruck kommt, dass eine vollständige Abtrennung des Deckenhohlraumes über dem Abstellraum noch nicht erfolgt ist. Es ist daher eine Stärke der Abtrennung noch gar nicht festzustellen. Darüberhinaus konnte mangels Erfüllung der Auflage auch ein Nachweis darüber nicht erbracht werden.

 

4.4. Zur behaupteten mangelhaften Tatkonkretisierung im Hinblick auf Auflagenpunkt 5 ist der Berufung Erfolg beschieden. Die konkrete Bescheidauflage wird durch den Verweis in § 367 Z25 GewO Inhalt der Strafnorm. Als Norm (Gebot oder Verbot) muss sie aber klar, deutlich und bestimmt sein. Es muss aus ihr klar ersichtlich sein, was der jeweilige Bescheidadressat zu tun oder zu unterlassen hat und welches Verhalten dementsprechend unter Strafdrohung gestellt wird. Die konkrete Formulierung des Auflagenpunkts 5 "die mit augenscheinlichen Mängeln behaftete Elektroinstallation.... ist zu beheben" entspricht diesen Bestimmtheitsanforderungen nicht, weil aus diesem Auflagenpunkt nicht ersichtlich ist, welche konkreten Mängel die Elektroinstallation im Deckenhohlraum tatsächlich aufweist, zu deren Beseitigung der Bw. verpflichtet ist. . Es ist daher auch aus der Auflage nicht ersichtlich, welche Mängel konkret durch den Bescheidadressaten zu beheben sind. Es ist daher auch in weiterer Folge die Nichteinhaltung eines nicht konkretisierten Auftrages nicht strafbar.

Es war daher das Straferkenntnis zum Faktum 3 gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

4.5. Zur Strafbemessung hat die belangte Behörde auf alle Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie bei dem ihr gemäß § 19 VStG zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen ist. Sie hat strafmildernd die Unbescholtenheit des Berufungswerbers gewertet und Straferschwerungsgründe nicht zu Grunde gelegt. Auch hat sie die erhobenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, nämlich ein Vermögen von Immobilien im Wert von 2 Mill. Schilling, sowie Sorgepflichten für die Gattin und ein Kind zu Grunde gelegt. Weitere Strafbemessungsgründe bzw Strafmilderungsgründe wurden vom Berufungswerber nicht geltend gemacht und kamen auch im Berufungsverfahren nicht hervor.

 

Die jeweils verhängten Geldstrafen zu den Fakten 1 und 2 sind daher tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst. Sie sind im Übrigen im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens gelegen und daher bei weitem nicht überhöht. Es war daher auch die Strafe zu Spruchpunkt 1 und 2 zu bestätigen. Wenn hingegen der Berufungswerber § 21 VStG geltend macht, so ist ihm entgegenzuhalten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für das Absehen von einer Strafe nicht vorliegen, weil das konkrete Verhalten des Beschuldigten nicht erheblich hinter dem in der Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es ist daher nicht von geringfügigem Verschulden auszugehen.

 

5. Weil die Berufung zum Faktum 1 und 2 keinen Erfolg hatte, war zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ein Kostenbeitrag in der Höhe von 20% der verhängten Strafen gemäß § 64 VStG zu bestimmen. Die Berufung hatte hinsichtlich Faktum 3 Erfolg und es entfallen daher jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. Klempt

 

 

Beschlagwortung: Bestimmtheit einer Auflage, keine Strafbarkeit

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