VwSen-221830/2/Kon/Ke

Linz, 12.12.2002

VwSen-221830/2/Kon/Ke Linz, am 12. Dezember 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn Dr. T., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. N., Dr. N. und Dr. N., W., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 28. Jänner 2002, Zl. Ge96-77-2001, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 51c VStG und § 66 Abs.1 VStG.

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber Dr. T. (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 46 Abs.1 iVm § 367 Z16 GewO 1994 mit nachstehendem Tatvorwurf für schuldig erkannt:

"Der Beschuldigte, Herr Dr. T., W., hat als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der Firma M. (Gewerbe: Chemische Laboratorien, eingeschränkt auf Wasseruntersuchungen; Standort: W.) am Montag, 17.9.2001, von 17.00 Uhr bis 17.30 Uhr im Standort N., und am Dienstag, 18.9.2001, um 14.05 Uhr im Standort Gemeindeamt H. insgesamt 5 Wasserproben für die Durchführung von Wasseruntersuchungen zu einem Preis von je 500,00 Schilling durch den Arbeitnehmer P. entgegennehmen lassen und dadurch das Gewerbe "Chemische Laboratorien, eingeschränkt auf Wasseruntersuchungen" außerhalb des Standortes W., und zwar in den oben angeführten Standorten, ohne Gewerbeberechtigung für diese Standorte ausgeübt, obwohl die Gewerbeausübung, auch wenn sie nur kurzfristig oder vorübergehend ist, außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung unzulässig ist.

Dadurch wurde(n) folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 46 Abs.1 in Verbindung mit § 367 Ziffer 16 der Gewerbeordnung 1994, BGBl.Nr. 194/1994, i.d.g.F.;

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe (Euro) 145,00 € (entspricht 1.995,24 Schilling), falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden; gemäß § 367 Ziffer 16 leg.cit."

Hiezu führt die belangte Behörde, was den objektiven Tatbestand betrifft, unter Wiedergabe der Bestimmungen der §§ 46 Abs.1 und 367 Z16 GewO 1994 begründend im Wesentlichen aus, dass die Entgegennahme der Trinkwasserproben bei den im Tatvorwurf angeführten Standorten mittels Flugblatt durch die Firma M. angekündigt worden sei.

Für die Entgegennahme einer Probe bzw. die durchzuführende Wasseruntersuchung sei die Einhebung einer Gebühr in Höhe von 500 Schilling bekannt gegeben worden. Aus der Anzeige der Gendarmerie Freistadt vom 25.9.2001 gehe hervor, dass für die Entgegennahme von drei Wasserproben durch einen Beschäftigten der Firma M. am 17.9.2001 insgesamt 1.500 Schilling und am 18.9.2001 für die Entgegennahme von zwei Wasserproben insgesamt 1.000 Schilling eingehoben worden seien.

Die Wasserproben wären von den Kunden und nicht von einem Arbeitnehmer der Firma M. gezogen worden; diese wären sodann bei den angeführten Standorten zur Untersuchung übergeben worden.

Vom Arbeitnehmer der Firma M. wären die Proben entgegengenommen und die Untersuchungsgebühr einkassiert worden. Der Abschluss des Geschäftes und die Entrichtung der Kosten seien somit gleich an Ort und Stelle durchgeführt worden.

Eine Tätigkeit, die ihrer Natur nach nur außerhalb von Betriebsstätten wahrgenommen werden könne, läge nicht vor. Die Wasserproben hätten auch in einer anderen Weise an die Firma übermittelt und die Gebühren im Nachhinein eingehoben werden können. Da die Haupttätigkeit des Gewerbes, nämlich die tatsächliche Untersuchung der Proben im Labor im Gewerbestandort durchzuführen sei, könne es sich nicht um eine gewerbliche Tätigkeit handeln, die nur außerhalb des Betriebes abgewickelt werden könne.

Es wäre daher unzulässigerweise die Gewerbeausübung vorübergehend außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung vorgenommen worden.

Zum Zeitpunkt der Tat wäre der Beschuldigte als gewerberechtlicher Geschäftsführer des angeführten Gewerbes für diese unbefugte Tätigkeit im Betrieb verantwortlich gewesen.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde rechtzeitig eine zulässige Berufung eingebracht und zu deren Begründung unter Punkt 2. unrichtige Rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

In Ausführung dieses Berufungsgrundes bringt der Bw vor, dass es in der Natur der Sache läge, dass Wasserproben für Trinkwasseruntersuchungen vor Ort entnommen und abgeholt werden müssten, um für einen korrekten Transport etc. zu sorgen.

Unter Hinweis auf § 50 Abs.1 Z4 GewO 1994 bringt der Bw vor, dass das Ziehen von Wasserproben aus einem Brunnen zum Zwecke der Untersuchung desselben eine Tätigkeit sei, die nur außerhalb der Betriebsstätte vorgenommen werden könne. Es lägen solcherart die Voraussetzungen zur Bestrafung iSd § 46 Abs.1 GewO 1994 gar nicht vor.

Nach Einsicht in den Verfahrensakt der belangten Behörde hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Die von der gewerbeinhabenden Firma Klaus Müller (Gewerbe: Chemische Laboratorien, eingeschränkt auf Wasseruntersuchungen im Standort W.) vorgenommenen Tätigkeiten laut Tatvorwurf können im Sinne von § 54 Abs.1 GewO 1994 als das Aufsuchen von Personen zum Sammeln von Bestellungen betrachtet werden. Das Aufsuchen dieser Personen erfolgte im gegenständlichen Fall in deren Wohnsitzgemeinden und ist gemäß § 50 Abs.1 Z5 iVm § 54 Abs.1 GewO 1994 auch außerhalb von Betriebsstätten zulässig.

Die Entgegennahme und der Transport der Wasserproben ins Labor, wie dies laut Tatvorwurf der Fall war, kann auf Grundlage von § 50 GewO 1994, der ja nur eine demonstrative Aufzählung der außerhalb von Betriebsstätten zulässigen gewerblichen Tätigkeiten enthält, als zulässig angesehen werden. Dies deshalb, weil das Entgegennehmen und ins Labor bringen der Wasserproben ein Äquivalent zum Lieferrecht der Händler durch § 50 Abs.1 Z2 leg.cit. darstellt und diese Tätigkeiten, die ohnehin nur als Hilfstätigkeiten anzusehen sind, im Lichte der Gestaltung der gesamten Gewerbstätigkeit des gegenständlichen Unternehmens, als wirtschaftlich notwendig anzusehen sind (§ 50 Abs.1 Z3 iVm § 4 GewO 1994). Ein ökonomisch sinnvoller Betrieb wäre wohl nicht möglich, wenn die Kunden die Proben selbst ins Labor bringen müssten. Auch steht es Gewerbetreibenden generell zu, die für ihre Tätigkeiten notwendigen Waren überall zu holen, selbst wenn diese wie im vorliegenden Fall grundsätzlich transportabel sind und auch vom Kunden an den Gewerbetreibenden geliefert werden könnten.

Da der Aktenlage nach nicht entnommen werden kann, dass die im Tatvorwurf geschilderten Tätigkeiten (Entgegennahme von Wasserproben) an den im Tatvorwurf geschilderten Orten regelmäßig vorgenommen werden, kann nicht davon ausgegangen werden, dass im gegenständlichen Fall die Erfordernisse für die Begründung einer Betriebsstätte gegeben sind. Auch die von den Mitarbeitern der Gewerbeinhaberin vorgenommene Inkassotätigkeit begründet noch keine Verpflichtung zur Errichtung einer Betriebsstätte.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Der Entfall jeglicher Verfahrenskostenvorschreibungen ist in den Bestimmungen des § 66 Abs.1 VStG begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath