Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221839/9/Kon/Ke

Linz, 24.02.2003

 

 

 VwSen-221839/9/Kon/Ke Linz, am 24. Februar 2003

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der Frau H., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. T., L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 15.4.2002, Zl. Ge96-2429-2002, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.2.2003, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1
(erster Fall) VStG eingestellt.

 


Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 51c VStG.
 
 

Entscheidungsgründe:

 

Im angefochtenen Straferkenntnis wird die Berufungswerberin H. (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 i.V.m. § 81 Abs.1 und § 74 GewO 1994 für schuldig erkannt und über sie gemäß § 366 Abs.1, Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 48 Stunden verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als Betreiberin des als "Pizzeria" ohne Musikbetrieb genehmigten, aber in der Betriebsart Cafe geführten "C." in M., zu verantworten, dass die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 24.4.1987, Zl. Ge-15-64-02-1987, mit 2.00 Uhr festgesetzte Betriebszeit an folgenden Tagen nicht eingehalten wurde:

 

Am Samstag, den 2.3.2002 war um 1.05 Uhr Musikbetrieb (schlagender Bassrhythmus) zu vernehmen und das Lokal um 2.11 Uhr noch geöffnet und befanden sich mehrere Gäste im Lokal.

 

Am Sonntag, den 3.3.2002 war gegen 1.30 Uhr Musikbetrieb (Bässe) zu vernehmen und das Lokal um 2.15 Uhr noch geöffnet und hörte man im Lokal mehrere Gäste schreien.

 

Am Samstag, den 9.3.2002 war das Lokal um 2.15 Uhr noch geöffnet.

 

Am Sonntag, den 10.3.2002 war das Lokal um 2.13 Uhr noch geöffnet und waren, nachdem zwei Männer das Lokal verlassen hatten, noch die Stimmen mehrerer Gäste im Lokal zu hören.

 

Sie haben damit die Betriebsanlage nach einer Änderung, die geeignet ist, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen, betrieben, ohne die für diese Änderung erforderliche Genehmigung erlangt zu haben."

 

Hiezu führt die belangte Behörde unter Heranziehung der Bestimmungen der §§ 366 Abs.1 Z3, 74 und 81 GewO 1994 begründend im Wesentlichen aus, dass die Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage schon dann gegeben sei, wenn bloß die Möglichkeit bestehe, dass bei ihrem Betrieb Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen nicht auszuschließen seien. Auf das tatsächliche Ausgehen von Emissionen beim Betrieb komme es dabei gar nicht an.

Die Genehmigungspflicht der vorgenommenen Änderung der Betriebszeit über die genehmigte Sperrstunde von 2.00 Uhr früh hinaus könne daher auf Grund der denkbaren Auswirkungen auf die Nachbarschaft nicht in Zweifel gezogen werden.

 

Bezugnehmend auf die Erwiesenheit der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung führt die belangte Behörde aus, dass den Anzeigen der Frau Dr. R. zu entnehmen sei, dass am 2., 3., 9. und 10.3.2002 diese Betriebszeit - wenn auch nur geringfügig - überschritten worden sei, da das Lokal nach 2.00 Uhr früh noch geöffnet gewesen wäre. So habe es in der Anzeige vom 3.3.2002 geheißen, dass das Pub um 2.15 Uhr noch immer geöffnet gewesen wäre und man im Lokal mehrere Gäste schreien hätte hören können; in der Anzeige vom 10.3.2002 hieß es, dass das Pub noch um 2.13 Uhr geöffnet gewesen wäre, wobei zwei Männer das Lokal verlassen hätten und in einem vor dem Lokal beparkten PKW mit angeführten amtl. Kennzeichen eingestiegen wären. Die Anzeigen seien entsprechend konkretisiert und es bestünde kein Anlass, diese in Zweifel zu ziehen. Die Behauptung der Bw, dass nach 2.00 Uhr früh nur noch Aufräumarbeiten durchgeführt worden seien, lasse sich mit den Angaben in den Anzeigen nicht in Übereinstimmung bringen und sei daher als Schutzbehauptung zu werten. Die beantragten Einvernahmen der namhaft gemachten Auskunftspersonen hätten bei dem gegebenen klaren Sachverhalt daher unterbleiben können, weil sie keine neuen Erkenntnisse gebracht hätten. Die Frage des ebenfalls genehmigungspflichtigen, eine bloße Unterhaltungsmusik überschreitenden, Musikbetriebes könne darüber hinaus in diesem Verfahren dahingestellt bleiben.

 

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw rechtzeitig eine zulässige Berufung eingebracht und darin die Begehung der ihr zu Last gelegten Verwaltungsübertretung bestritten.

Zu den im Straferkenntnis erwähnten Anzeigen der Frau Dr. R. äußert sich die Bw in ihrer Berufung sinngemäß dahingehend, dass diesen eine rein subjektive und aversive Grundhaltung gegen ihr Lokal zu Grunde liege.

 

Nach Ende der Betriebszeit um 2.00 Uhr früh, würden nur mehr - im bereits leeren Lokal - Aufräumarbeiten durchgeführt, ebenso Auffüllarbeiten, um das Lokal wieder für den nächsten Arbeitstag vorzubereiten. Diese Arbeiten würden von mehreren Personen durchgeführt; man sei jedoch dabei regelmäßig bemüht, so wenig Lärm als möglich zu machen.

 

Nach Einsicht in den Verfahrensakt der belangten Behörde sowie nach durchgeführter Berufungsverhandlung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

 

Gemäß § 45 Abs.2 AVG i.V.m. § 24 VStG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Sache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

 

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

 

Gemäß § 51g Abs.1 VStG hat der unabhängige Verwaltungssenat die zur Entscheidung der Sache erforderlichen Beweise aufzunehmen.

 

Gemäß § 51i VStG ist, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist.

 

Der Bw wird vorgeworfen, ihre gastgewerbliche Betriebsanlage dergestalt geändert und nach dieser Änderung betrieben zu haben, als sie diese nach 2.00 Uhr früh noch geöffnet und Gäste darin aufhalten habe lassen.

Der Musikbetrieb wurde von der belangten Behörde im Zuge der Berufungsverhandlung vom Tatvorwurf ausgenommen.

 

Bezüglich der so individualisierten Tat wurde im Berufungsverfahren Frau
Dr. R. zeugenschaftlich vor dem unabhängigen Verwaltungssenat einvernommen.

Die genannte Zeugin hat bei ihrer Einvernahme von ihr selbst angefertigte Fotos mit Datumseinblendung zum Beweis ihrer Anzeigebehauptungen vorgelegt. Weiters gab sie an, bei ihrer Nachschau am 2.3.2002 fünf Personen im Lokal der Bw gesehen, wie weiters Stimmen gehört zu haben, die auf die Anwesenheit von noch mehr Personen hätten schließen lassen. Von den fünf von ihr wahrgenommenen Personen habe sie niemand persönlich gekannt. Sie kenne weder Herrn L. persönlich noch habe sie jemals die Bw, Frau H., gesehen. Sie wisse von dieser nur, dass sie als Beschwerdeführerin aufgetreten sei. Sie wisse auch nicht, ob die Bw am 2.3.2002 im Lokal anwesend gewesen wäre. Sie kenne auch keine Frau G. und keinen Herrn St.. Auch eine Frau L. kenne sie nicht. Sie wisse von dieser nur, dass sie eine Wohnung im Hause, in dem sich das gegenständliche Pub befindet, habe.

 

Auf Grund der im Wesentlichen wiedergegebenen Angaben der Zeugin Dr. R. kann nicht mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit geschlossen werden, dass die Bw ihr Lokal nach Ende der Betriebszeit (2.00 Uhr früh) noch in der umschriebenen Weise, nämlich durch den gestatteten Aufenthalt von Gästen betrieben hat. Auch die von der Zeugin vorgelegten und von ihr angefertigten Fotos vermögen dies nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit zu belegen. So ist auf den erwähnten Fotos jeweils nur eine offene Lokaleingangstüre mit Stiegenabgang zu sehen, nicht jedoch das innere der Lokalität mit dort sich aufhaltenden Gästen selbst.

So kann insbesondere nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei den von der Zeugin wahrgenommenen fünf Personen, um jene gehandelt hat die im Lokal der Bw tätig gewesen sind.

 

Auf Grund der dargestellten Beweislage war es dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht möglich, von der auch im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Unschuldsvermutung abzugehen, sodass in Befolgung des Grundsatzes in dubio pro reo wie im Spruch zu entscheiden war.

 

Bemerkt wird, dass der Bw ein Betreiben der gegenständlichen Betriebsanlage nach 2.00 Uhr früh durch Vornahme von Aufräum- und Nachfüllarbeiten in keiner Verfolgungshandlung vorgeworfen wurde.

 

Auf Grund dieses Verfahrensergebnisses ist die Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

Dr. Konrath

 

 
 

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