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des Landes Oberösterreich
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VwSen-221844/12/Kon/Ke

Linz, 18.03.2003

 

 

 VwSen-221844/12/Kon/Ke Linz, am 18. März 2003

DVR.0690392
 

 

 

 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn L., E., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 7.5.2002, Zl. Ge96-147-2002, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 12.3. dJ, zu Recht erkannt:

 

 

 

  1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass
  2. 1. Die verletzte Verwaltungsvorschrift im Sinne der Z2 des § 44a VStG wie folgt zu lauten hat: § 366 Abs.1 Z1 i.V.m. § 143 Z6 GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 und

    2. die Anführung "Z1" bei der Zitierung der Verwaltungsstrafnorm in Sinne der Z3 des § 44a VStG zu entfallen hat.

  3. Der Berufungswerber L. hat 20 % der gegen ihn verhängten Geldstrafe, das sind 7,20 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

 
 
 
Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 51c VStG und § 64 Abs.1 und 2 VStG.
 
 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben zumindest am 29.06.2000 im Standort E., "K.-H." das Gastgewerbe gewerbsmäßig ausgeübt, indem die an diesem Tag anwesenden Personen, Frau und Herr H. in Ihrem Namen und auf Ihre Rechnung Getränke wie

1 Flasche Bier um S 27,--

Most um S 20,--

Radler/Bier um S 30,--

Radler/Most um S 25,--

Wein gespritzt um S 20,--

Kaffee um S 20,--

 

und Speisen wie

Würstel um S 30,--

Bratwürstel um S 35,--

Gulaschsuppe/Brot um S 35,--

Speckbrot um S 15,--

Pofesen um S 20,--

Kuchen um S 15,--

Zum Kauf angeboten und auch verkauft haben, ohne dass Sie im Besitz der dafür erforderlichen Gastgewerbeberechtigung gewesen sind, obwohl es für

1. Beherbergung von Gästen;

2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen;

3. den Ausschank von alkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.

4. den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen

einer Gastgewerbeberechtigung bedarf.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 366 (Einleitungssatz) Abs.1 Z. 1 i. V.m. § 124 Z. 8 und § 142 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 36,00 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von/Freiheitsstrafe von 12 Stunden, gemäß § 366 (Einleitungssatz) Abs. 1 Z. 1 GewO 1994."

 

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt bei einer am 29.6.2000 durchgeführten Ermittlung festgestellt und in weiterer Folge von der Wirtschaftskammer für Oberösterreich der Bezirkshauptmannschaft Gmunden als örtlich und sachlich zuständiger Behörde angezeigt worden sei.

 

Die Gewerbsmäßigkeit der angelasteten Tätigkeit liege deshalb vor, weil sie selbständig, dass heißt auf eigene Rechnung und Gefahr des Bw und auch auf Grund der Aktenlage insbesondere auf Grund des reichhaltigen Angebotes an Speisen und Getränken in Wiederholungsabsicht und sohin regelmäßig im Sinne der Definition der Gewerbsmäßigkeit ausgeübt worden sei. Tatbestandsmerkmal der Ertragsabsicht liege vor, weil die für die Getränke und Speisen verlangten Preise denen eines Gastgewerbebetriebes gleichzusetzen seien.

 

Die Strafbemessung sei unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 Verwaltungsstrafgesetz erfolgt, wobei Erschwerungsgründe nicht zu verzeichnen gewesen wären. Als strafmildernd wäre zu werten gewesen, dass der Bw keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen aufweise.

 

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw mit nachstehenden Ausführungen rechtzeitig Berufung erhoben:

"Ich fühle mich nicht schuldig. Es geht mir nicht um die Abstrafung, sondern um Tatsachen.

Herr K. (Detektiv) gab an, daß er am 29.06.2001 ab 10h vormittag eine Überprüfung der K.-Alm durchgeführt hat.

Ich habe schon mitgeteilt, wie lange ein Almauftrieb dauert. 2001 war mit aller Sicherheit Vormittag, sowie Mittag niemand beim Almgebäude. So auch an allen anderen Tagen, da wir mit Schwendarbeiten und Viehaufsicht beschäftigt waren. Es gab auch 2001 keine Preistafel. Herr K. ist diesbezüglich falscher Meinung.

Wenn erforderlich können Beweisaussagen erbracht werden.

Das Wort Schutzbehauptung möchte ich nicht gelesen haben.

Nur weil die Wirtsleute am Feuerkogel sich in den Haaren liegen, versucht man uns mit reinzuziehen. Obwohl ein Straferkenntnis ausgestellt wurde, konnten wir bis heute nicht erfahren, wer uns dieses Ei gelegt hat.

Dem Almsterben entgegen zu wirken, werden wir von der Agrarbehörde und Bauernparlament angepeilt, einen Almausschank zu betreiben.

Wir aber wollen und brauchen das in unserem Lebensalter nicht mehr.

Die Agrarbehörde verteilt sogar eine Produktliste wie: Butterbrot, Käse, Speckbrot, Brettljause, Wurst, Aufstriche, Mehlspeisen, Most, Glühmost, Apfelsaft, Fruchtsäfte, Wasser, Milch, Milchgetränke, Schnaps, bezüglich einer Anfrage auch einen Almkaffee.

Sie verhängen über mich eine Strafe, wenn Sie auch noch so gering ausgelegt wurde, kann hier etwas nicht stimmen.

Ist man sich in der oberen Schicht nicht einmal einig, so kann das nicht auf Kosten der Kleinen ausgetragen werden.

Ich ersuche dieses Schreiben als Berufung anzusehen.

 

Ich werde mich auch bemühen mit unseren Vertretern und Herrn Landeshauptmann wenn notwendig, zu sprechen. Ganz abgesehen nur drei Fotos als Beilage von früheren Almzeiten. Nur weil unserseits bei allen Angelegenheiten auf diesen Berg zugestimmt wurde, wird heute als Dank ein Besucherverbot angestrebt."

 

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter Berufungsverhandlung, zu der die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und Zeugen geladen wurden, hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser Bestimmt ist.

 

Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit. liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

 

Gemäß § 1 Abs.4 leg.cit. gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung gestoßen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.

 

Gemäß § 143 Z6 GewO 1994 ist die Beherbergung von Gästen, die Verabreichung von Speisen jeder Art und der Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen im Rahmen eines einfach ausgestatteten Betriebes, der in einer für den öffentlichen Verkehr nicht oder nur schlecht erschlossenen Gegend gelegen und auf die Bedürfnisse der Bergsteiger und Bergwanderer abgestellt ist (Schutzhütte) kein gebundenes Gewerbe gemäß § 124 Z8.

 

Die gewerbsmäßige Ausübung der angeführten Tätigkeiten des § 143 Z6 leg.cit. erfolgen im Rahmen eines freien Gewerbes. Das heißt, es ist hierfür kein Befähigungsnachweis erforderlich. Ebensowenig war aus diesem Grunde die Anführung der Betriebsart in der das Gastgewerbe ausgeübt wurde "erforderlich".

 

Das Beweisverfahren im Rahmen der Berufungsverhandlung insbesondere die glaubwürdigen und widerspruchsfreien Angaben des einvernommenen Zeugen Gottfried Kniewasser, gewerblicher Privatdetektiv in L., vermochten den objektiven Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung mit ausreichender Sicherheit unter Beweis zu stellen. Die sowohl in der Berufung wie auch in der mündlichen Verhandlung vom Berufungswerber gegen die objektive Tatbestandsmäßigkeit erhobenen Einwendungen vermögen den Tatvorwurf nicht zu widerlegen.

 

Was die subjektive Tatseite im Sinne des Verschuldens der gegenständlichen Verwaltungsübertretung betrifft, wird der Bw darauf hingewiesen, dass die ihm angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, welcher lautet:

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die gemäß der zitierten Gesetzesstelle daher dem Berufungswerber obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist diesem weder in seiner Berufung noch in der Berufungsverhandlung gelungen. Sofern ihm nicht bewusst gewesen wäre, dass er für die im Spruch angeführten Tätigkeiten einer Gewerbeberechtigung bedurft hätte, ist ihm zumindest die Schuldform der Fahrlässigkeit anzulasten.

 

Aus diesen Gründen war der Schuldspruch der belangten Behörde zu bestätigen.

 

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Der Bw ist zunächst darauf hinzuweisen, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme der wiedergegebenen Bestimmungen des § 19, welche die Strafzumessungskriterien enthalten, vorzunehmen hat. Ist dies der Fall, kann der Strafbehörde keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung angelastet werden.

 

Eine nicht den Bestimmungen des § 19 VStG entsprechende Strafzumessung und eine damit verbundene fehlerhafte Ermessensausübung war vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht zu verzeichnen.

 

Die verhängte Geldstrafe liegt im untersten Bereich des Strafrahmens und ist jedenfalls dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat angemessen. Eine weitere Herabsetzung der Strafe würde den durch die Strafnorm geschützten Interessen der im Wesentlichen im Schutz der befugten Gewerbetreibenden zu erblicken ist, zuwiderlaufen.

 

Auch ein Absehen von der Strafe im Sinne des § 21 VStG konnte nicht in Erwägung gezogen werden, da die hiefür kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung nicht gegeben sind. Die Verhängung einer, wenngleich geringen Geldstrafe ist nicht zuletzt auch deshalb erforderlich um den Berufungswerber in Hinkunft vor weiteren gleichartigen Verwaltungsübertretungen wirksam abzuhalten.

 

Es war daher auch der Strafausspruch zu bestätigen.

 

Zu II:

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

Dr. Konrath

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