VwSen-221851/2/Le/Bek

Linz, 30.09.2002

VwSen-221851/2/Le/Bek Linz, am 30. September 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des K, gegen die Höhe der im Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.7.20002, Zl. PrA-II-S0032199d, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 verhängten Strafe zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG,
BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.7.2002, Zl. PrA-II-S-0032199d, wurde über den nunmehrigen Berufungswerber wegen Übertretung des § 367 Z. 25 Gewerbeordnung 1994 (im Folgenden kurz: GewO), BGBl. Nr. 194/1994 i.d.g.F, in Verbindung mit zwei (näher bezeichneten) Auflagenpunkten und in Verbindung mit der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich über die Gewerbeausübung in Gastgärten im Jahr 2000, LGBl. Nr. 37/2000, zwei Geldstrafen in Höhe von je 100 Euro, gesamt 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je 15 Stunden, gesamt 30 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafen (gesamt 20 Euro) verpflichtet.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber und Betreiber des Gastlokales "L" im Standort L, zu vertreten, dass

1) beim Betrieb des o.a. Lokales in der Zeit von 8.6.2000, 22.00 Uhr, bis 9.6.2000, 0.30 Uhr, der mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.10.1986, GZ 501/W-239/86, vorgeschriebene Auflagenpunkt 8), nämlich "Das Fenster ist während der Betriebszeit dauernd geschlossen zu halten und gegen das Öffnen Unbefugter zu sichern", nicht eingehalten wurde, indem das Lokalfenster während des o.a. Zeitraumes dauernd offengehalten wurde;

2) beim Betrieb des o.a. Lokales in der Zeit von 8.6.2000, 24.00 Uhr, bis 9.6.2000, 0.30 Uhr, der mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.10.1986, GZ 501/W-239/86, in der Fassung des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24.3.2000, GZ 501/W001016A, vorgeschriebene Auflagenpunkt 9), nämlich "Die Lokaleingangstür ist - mit Ausnahme der Dauer des Gastgartenbetriebes innerhalb der gesetzlichen Betriebszeiten für Gastgärten gemäß § 148 Abs.1 und § 148 Abs.2 GewO 1994 in Verbindung mit einer allfällig erlassenen Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich, während welcher die Zugangstüre(n) geöffnet bleiben darf (dürfen), wenn gewährleistet ist, dass im Gastgarten keine Musik aus dem dazugehörigen Gastgewerbebetrieb wahrnehmbar ist - während der Betriebszeit außer zum Betreten und Verlassen des Lokales geschlossen zu halten", nicht eingehalten wurde, indem während des o.a. Zeitraumes die Lokaleingangstüre dauernd offengehalten wurde und die Musik aus dem ggstl. Lokal auf der Straße deutlich hörbar war.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 6.8.2002, mit der beantragt wird, die Strafhöhe in Anlehnung an § 20 VStG entsprechend herabzusetzen, in eventu gemäß § 20 (gemeint: § 21) VStG von der Strafe abzusehen.

Zur Begründung führte der Berufungswerber an, dass die Auslegung bzw. Argumentation des Magistrates Linz in Bezug auf die Begriffe "nachteilige Folge" bzw. "bedeutend/unbedeutend" in Zusammenhang mit dem Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung bzw. der durch die Tat hervorgerufenen nachteiligen Folgen, unrichtig sei. Die belangte Behörde vermeine nämlich, dass der von ihm zu vertretende "konsenswidrige Zustand", der zu einer Lärmbelästigung der Nachbarn geführt habe, an sich bereits als bedeutende Schadensfolge zu werten sei. Diese Argumentation würde jedoch bedeuten, dass nachteilige Folgen (Schäden) auch gleichzeitig immer als bedeutende Folgen anzusehen seien. Der Wortlaut des § 19 VStG decke diese Auslegung jedoch sicherlich nicht, da wohl in einem ersten Schritt zu beurteilen sein werde, ob überhaupt eine Schädigung/Gefährdung/nachteilige Folge entstanden sei und erst in zweiter Folge zu beurteilen sein werde, ob diese Schädigung/Gefährdung/nachteilige Folge als bedeutend oder unbedeutend zu werten sei.

Er wies in diesem Zusammenhang aufgrund seiner bisherigen Unbescholtenheit darauf hin, dass unter den gegebenen Voraussetzungen (Unbescholtenheit sowie unbedeutende Folgen) durchaus an eine außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG bzw. ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG zu denken gewesen wäre.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung und den zu Grunde liegenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Da aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ein für die spruchgemäße Entscheidung ausreichend ermittelter Sachverhalt hervorgeht, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Dieser hatte, da eine 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

4.2. Da sich die Berufung ausschließlich gegen die Strafhöhe richtet, ist der Schuldspruch rechtskräftig. "Sache" des Berufungsverfahrens ist daher ausschließlich die Überprüfung der Strafbemessung.

Bei der Bemessung der Strafe ging die Erstbehörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus. Zur Begründung führte sie an, bei der Beurteilung des Ausmaßes der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene, also des "Unrechtsgehaltes" der Tat, wäre zu berücksichtigen gewesen, dass durch die Handlungsweise des Beschuldigten der von den übertretenen Gesetzesbestimmungen bzw. Bescheidvorschreibungen bezweckte Schutz der Nachbarschaft des Lokales vor das Maß der Zumutbarkeit übersteigenden Lärmbelästigungen durch den Lokalbetrieb vereitelt worden sei. Aufgrund des vom Beschuldigten zu vertretenden konsenswidrigen Zustandes sei es auch tatsächlich zu einer Lärmbelästigung eines Nachbarn gekommen, weshalb die Folgen dieser Übertretung schon aus diesem Grunde keinesfalls als unbedeutend zu werten seien. In Wahrnehmung der der Strafbehörde im Sinne des § 19 Abs.2 VStG zur Pflicht gemachten Bedachtnahme auf das Ausmaß des Verschuldens gehe die erkennende Behörde aufgrund der äußeren Tatumstände davon aus, dass der Beschuldigte die Tat bewusst fahrlässig begangen habe. Bewusst fahrlässig handle derjenige, der zwar daran denke, dass sein Verhalten ein tatbildmäßiges Unrecht verwirklichen könne, dieses jedoch nicht herbeiführen wolle, wenngleich er es für möglich halte. Für die Annahme eines zumindest bedingten Vorsatzes würden sich hingegen aus dem festgestellten Sachverhalt keine Anhaltspunkte ergeben.

Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit sowie die teilweise Geständigkeit des Beschuldigten gewertet, straferschwerend war kein Umstand.

4.3. Die Grundsätze der Strafbemessung sind in § 19 VStG wie folgt geregelt:

"(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. "

4.3.1. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

Die Behörde hat dazu in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

4.3.2. Dieses Ermessen hat die Erstbehörde im Sinne des Gesetzes geübt. Sie hat das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung der geschützten Interessen im Ermittlungsverfahren erhoben und durch Zeugenbeweis festgestellt. Daraus ist die Nichteinhaltung der Bescheidauflagen evident und auch die dadurch eingetretene Lärmbelästigung der Nachbarn durch sehr laute Musikdarbietungen. Gerade diese sollte aber durch diese Auflagen verhindert werden.

Darüber hinaus war diese Lärmbelästigung in Hinblick auf die Lautstärke und die gegebene Nachtzeit offensichtlich auch bedeutend.

4.3.3. Auch auf das Ausmaß des Verschuldens, nämlich bewusste Fahrlässigkeit, hat die Erstbehörde zutreffend Bedacht genommen.

4.3.4. Der Strafrahmen von Übertretungen der gegenständlichen Art wird durch § 367 Z. 25 GewO mit bis zu 2.180 Euro festgelegt.

Die verhängten Strafen in Höhe von jeweils 100 Euro sind somit im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmen angesetzt.

Schließlich hat die Erstbehörde keine Umstände als erschwerend angenommen und als mildernd die bisherige Unbescholtenheit sowie die teilweise Geständigkeit gewertet.

Damit aber hat sie die Strafe tat- und schuldangemessen festgesetzt, sodass durch die Berufungsbehörde keine Änderung vorzunehmen war.

4.4. Die vom Berufungswerber weiters vorgebrachten Argumente erwiesen sich als unzutreffend:

4.4.1. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe (unter bestimmten Voraussetzungen) bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Diese außerordentliche Strafmilderung kommt schon nach dem Wortlaut des Gesetzes nur bei solchen Strafdrohungen in Betracht, die eine Mindeststrafe vorsehen.

Dies trifft jedoch auf § 367 Z. 25 Gewerbeordnung nicht zu, weshalb von einer außerordentlichen Strafmilderung nicht Gebrauch gemacht werden konnte.

4.4.2. Aber auch ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG war nicht möglich, weil die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen wie Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung nicht vorliegen:

Dies wäre nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat erheblich zurückgeblieben wäre.

Im vorliegenden Fall waren die Folgen der Übertretung jedoch nicht geringfügig, weil tatsächlich eine bedeutende Lärmbelästigung von Nachbarn eingetreten war.

In diesem Zusammenhang wird auf das (sinngemäß anwendbare) Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach bei einer Sperrstundenüberschreitung Geringfügigkeit im Sinne des § 21 Abs.1 VStG nicht vorliegt, wenn immerhin sieben Personen über das Ende der Betriebszeit hinaus im Lokal anwesend waren und wenn die Gefahr einer Lärmbelästigung der Nachbarn bestand, was als erwiesen angenommen werden durfte, wenn Anzeigen wegen Lärmbelästigung vorlagen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines Unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da Geldstrafen in Höhe von insgesamt 200 Euro verhängt wurden, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren insgesamt 40 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Leitgeb

Beschlagwortung: Strafbemessung