Linz, 01.09.2003
VwSen-221873/2/Kon/Ni Linz, am 1. September 2003
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn I I, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 21.11.2002, Ge96-26-2002, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG eingestellt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG und § 51c VStG.
Entscheidungsgründe:
Im angefochtenen Straferkenntnis wird Herr I I (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 und § 142 Z10 (richtig wohl: § 124 Z10) und § 1 Abs.4 GewO 1994 idF BGBl I Nr. 65 aus 2002 für schuldig erkannt.
Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sehr geehrter Herr I!
Sie haben am 21.07.2002 hinter dem Speditionsgebäude-Ost in S auf einer Wiese etwa 50 LKW-Reifen und -räder sowie 70 PKW-Reifen und -räder gelagert und diese an einen größeren Kreis von Personen (LKW-Lenker, die die Speditionen im Speditionsgebäude aufsuchen) angeboten und haben somit das Handelsgewerbe ausgeübt, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Diese Tätigkeit erfolgte gewerbsmäßig d.h. selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen."
Hiezu führt die belangte Behörde - was die objektive Tatseite betrifft - unter Anführung der Bestimmungen der §§ 366 Abs.1 Z1, 124 Z10 und 1 Abs.4 GewO 1994 begründend im Wesentlichen aus, dass laut Mitteilung des LGK für Oberösterreich, Verkehrsabteilung - Außenstelle R, mit Schreiben vom 31.10.2002 mitgeteilt worden sei, dass der Bw den Verkauf der Reifen und Räder bereits seit ca. einem Jahr selbständig, regelmäßig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen betreibe.
Zur Ertragserzielungsabsicht sei anzuführen, dass aus den genannten Umständen des Falles eindeutig geschlossen werden könne, dass Gewinnabsicht vorgelegen sei. Die objektive Tatseite müsse daher als verwirklicht angesehen werden.
In Entscheidung über die dagegen rechtzeitig erhobene Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Unter dem Begriff des Handels im Sinne des § 34 GewO 1994 ist eine auf den Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete, gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit zu verstehen, wobei bereits dem Erwerb der Ware der Zweck, sie an andere Wirtschaftsmitglieder weiterzugeben, zu Grunde liegen muss (Kobzina/Wrdlicka, Gewerbeordnung 1994, Seite 160 unter Hinweis auf VwGH 15.9.1987, 86/04/0035).
Die nach § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 mit Strafe bedrohte Tätigkeit muss den Merkmalen des § 1 leg.cit. entsprechen, wozu auch gehört, dass sie in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, betrieben wird.
Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.
Nach dieser Gesetzesstelle ist es demnach geboten, dass die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau umschrieben ist, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird.
Im Sinne der dem § 44a Z1 VStG zu Grunde liegenden Rechtsschutzüberlegung einer unbeeinträchtigten Verteidigung des Beschuldigten ist dabei der Tatvorwurf so zu konkretisieren, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen.
Diesem Erfordernis entspricht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses schon insoferne nicht, weil daraus kein Tatverhalten hervorgeht, dass die Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen indiziert. So wäre im Tatvorwurf anzuführen gewesen, zu welchem Preis der Bw die Reifen zum Verkauf angeboten hat, da nur anhand des verlangten Verkaufspreises im Vergleich mit dem branchenüblichen Einkaufspreis auf eine Ertragsabsicht geschlossen werden kann.
So gesehen erweist sicht die Begründung der belangten Behörde, wonach "aus den gesamten Umständen des Falles eindeutig geschlossen werden, dass hier Gewinnabsicht vorlag" als nicht ausreichend nachvollziehbar.
Weiters wird durch das Tatverhalten laut Schuldspruch, nämlich etwa 50 Lkw-Reifen und -Räder sowie 70 Pkw-Reifen und -Räder gelagert und diese an einen größeren Kreis von Personen angeboten zu haben nicht das für den Begriff "Handel" wesentliche Merkmal erfasst, dass die angebotene bzw. verkaufte Ware zu dem Zweck erworben wurde, diese an andere Wirtschaftsmitglieder weiterzugeben (siehe zu VwGH 5.11.1991, 91/04/0154).
Anzumerken ist in diesem Zusammenhang auch, dass das Tatverhalten des Verkaufens im Spruch des Straferkenntnisses gar nicht angeführt ist. Dieser Mangel wäre jedoch anhand der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.7.2002 zu sanieren gewesen.
Aus den dargelegten Gründen war daher wie im Spruch zu entscheiden.
Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskosten befreit (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Konrath
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