VwSen-221881/10/WEI/An

Linz, 02.06.2004

VwSen-221881/10/WEI/An Linz, am 2. Juni 2004

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der Mag. K K, geb., M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 21. März 2003, Zl. Ge 96-155-2002, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 116 Z 2 Wirtschaftstreuhandberufsgesetz - WTBG (BGBl I Nr. 58/1999) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass das WTBG im BGBl I Nr. 58/1999 kundgemacht wurde und die Ersatzfreiheitsstrafe nach § 16 Abs 2 VStG innerhalb von 2 Wochen zu bemessen war.

II. Die Berufungswerberin hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 290,60 Euro zu leisten.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben in einem Schreiben vom 27.9.2002 an die Kammer der Wirtschaftstreuhänder, Schönbrunner Straße 222-228, 1120 Wien im Briefkopf die Bezeichnung 'Wirtschaftstreuhänder, beeideter Buchprüfer und Steuerberater' und somit eine Berufsbezeichnung gemäß § 84 WTBG verwendet, ohne hiezu eine Berechtigung zu haben, zumal Sie der Kammer der Wirtschaftstreuhänder nicht als Mitglied angehören. Sie sind daher nicht berechtigt, sich als Buchprüfer und Steuerberater zu bezeichnen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 116 Einleitungssatz Ziff.2 in Verbindung mit den §§ 84, 102, 104 und 163 Wirtschaftstreuhandberufsgesetz, BGBl. Nr. 58/1999"

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde gemäß "§ 116 Einleitungssatz Ziff. 2 Wirtschaftstreuhandberufsgesetz, BGBl. Nr. 58/1999" eine Geldstrafe in Höhe von 1.453 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das von der belangten Behörde mit RSa-Brief an die Bwin per Adresse A, W, gesendet und beim Postamt 1090 Wien am 27. März 2003 nach zwei erfolglosen Zustellversuchen hinterlegt wurde, richtet sich die von der Bwin rechtzeitig per Telefax eingebrachte Berufung vom 8. April 2003, mit der die Bwin die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens anstrebt. Außerdem beantragte sie eine mündliche Berufungsverhandlung.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat für den 30. April 2004 um 10.30 Uhr eine Berufungsverhandlung anberaumt. Die Bwin wurde vorsichtshalber an beiden aktenkundigen Adressen mit RSb-Brief vom 6. April 2004 geladen. Im Zentralen Melderegister (vgl ZMR-Auskunft vom 2.4.2004) ist seit 22. März 2002 die Anschrift M als Hauptwohnsitz ausgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis konnte per Adresse A, W, wo die Bwin laut Aktenvermerk der Erstbehörde vom 2. Dezember 2002 ein Büro betreibt, zugestellt werden. Deshalb erging eine Ladung zur Berufungsverhandlung auch an diese Adresse in W. Die Ladung per Adresse M kam mit dem Postfehlbericht der Ortsabwesenheit bis 30. April 2004 zurück. Die Ladung per Adresse A in W wurde nach dem Rückschein beim Zustellpostamt W hinterlegt. Noch vor Beginn der Verhandlung konnte der Oö. Verwaltungssenat per Telefaxanfrage an die Postfiliale W abklären, dass die Sendung bereits am 8. April 2004 gegen Empfangsbestätigung ausgefolgt worden und somit der übersendete Rückschein hinfällig war (vgl Beilage 1 zur Niederschrift vom 30.04.2004). Die Ladung der Bwin zur Berufungsverhandlung war demnach ausgewiesen. Der Vertreter der belangten Behörde hat sich mit Schreiben vom 15. April 2004 entschuldigt, dass er aus Zeitgründen nicht teilnehmen könne.

2.2. Das erkennende Mitglied hat bei Aufruf der Sache um 10.30 Uhr festgestellt, dass keine der Parteien zur Berufungsverhandlung vor dem Verhandlungssaal 1 erschienen ist. Da die ordnungsgemäße Ladung der Parteien ausgewiesen war, wurde die Berufungsverhandlung in Abwesenheit der Parteien durchgeführt, der Gang des bisherigen Verfahrens dargestellt und der wesentliche Akteninhalt im Zuge des Beweisverfahrens verlesen und protokolliert (vgl dazu Tonbandprotokoll vom 4.05.2003). Während der Berufungsverhandlung übergab Frau R dem erkennenden Mitglied einen Aktenvermerk über ein um 10.30 Uhr mit der Bwin geführtes Telefonat, in dem diese mitteilte, dass sie infolge einer nicht näher bezeichneten Erkrankung an der Berufungsverhandlung nicht teilnehmen könnte. Sie erklärte weiter ausdrücklich, dass sie nicht auf die Verhandlung verzichten wolle und umgehend ein Telefax nachreichen werde.

Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat im Hinblick auf das angekündigte Telefax die Berufungsverhandlung um 10.50 Uhr unterbrochen, um abzuwarten, ob die Bwin mit dem Telefax allenfalls ein ärztliches Attest übermitteln oder sonst eine nähere Erklärung abgeben wird. Nach einer Viertelstunde vergeblicher Wartezeit wurde die Verhandlung schließlich fortgesetzt und um 11.29 Uhr geschlossen. Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds bestand mangels bescheinigter Erkrankung der Bwin kein Grund für eine Vertagung. Die Bwin hat auch bis dato keine ärztliche Bestätigung über ihre angebliche Verhinderung am 30. April 2004 vorgelegt, so dass ihr Fernbleiben als unentschuldigt zu betrachten ist und gemäß § 51g Abs 2 VStG die Durchführung der Verhandlung nicht hindern konnte. Es besteht nach den gegebenen Umständen auch der Verdacht, dass die ordnungsgemäß geladene Bwin nur in Verschleppungsabsicht zur Berufungsverhandlung nicht erschienen ist.

3. Auf Grund der in der Berufungsverhandlung dargestellten Aktenlage steht folgender S a c h v e r h a l t fest:

3.1. Mit Schreiben vom 6. November 2002, Zl. 2170/02/Fa, zeigte die Kammer der Wirtschaftstreuhänder in Wien der belangten Behörde unter Hinweis auf einschlägige Bestimmungen an, dass die im Sprengel der belangten Behörde wohnende Bwin unberechtigt Berufsbezeichnungen nach dem Wirtschaftstreuhandberufsgesetz (WTBG) führt, obwohl ihre Berufsbefugnisse mit 24. November 2000 widerrufen worden wären. Zum Beweis dafür wurde das offenbar in M verfasste Schreiben der Bwin vom 27. September 2002 an die Kammer der Wirtschaftstreuhänder in Wien vorgelegt, in dem sie den Briefkopf "Wirtschaftstreuhänder Mag. K K Beeid. Buchprüfer und Steuerberater" verwendet hat.

Die belangte Behörde hat daraufhin mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12. November 2002 die Verwaltungsübertretung wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet und eine Schätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Bwin bekannt gegeben.

Mit Stellungnahme vom 2. Dezember 2002 übermittelte die Bwin eine Ablichtung der Bestellungsurkunde der Kammer der Wirtschaftstreuhänder aus 1989 betreffend ihre Berechtigung, die Berufsbezeichnung "Beeideter Buchprüfer und Steuerberater" zu führen. Sie hielt dazu fest, dass sie mit 23. Juni 1983 die Fachprüfung für Steuerberater und am 13. März 1989 die Fachprüfung für Buchprüfer und Steuerberater bestanden und am 25. April 1989 öffentlich zum Buchprüfer und Steuerberater bestellt worden und daher berechtigt wäre, die entsprechende Berufsbezeichnung zu führen. Eine gegenteilige Urkunde, die dieses Recht aberkenne, hätte sie bisher nicht erhalten.

3.2. Über Ersuchen der belangten Behörde gab die Kammer der Wirtschaftstreuhänder mit Schreiben vom 9. Jänner 2003, Zl. 2170/02/IH, eine Stellungnahme zur Rechtfertigung der Bwin ab. Darin wird unter Hinweis auf angeschlossene Beilagen klargestellt, dass die von der Bwin angeführten Berufsbefugnisse mit Bescheid widerrufen worden seien, was auch von der Instanz bestätigt worden wäre. Die Bwin sei seit 24. November 2000 kein Kammermitglied mehr und daher auch nicht mehr berechtigt, sich als Steuerberaterin oder Buchprüferin zu bezeichnen.

Aus dem in Kopie vorgelegten Bescheid der Kammer der Wirtschaftstreuhänder vom 3. November 2000, Zl. 2386/00/Wilk, der an die Bwin per Adresse N, A, W, adressiert ist, geht der folgende Spruch hervor:

"Die öffentlichen Bestellungen zum Buchprüfer und zum Steuerberater der Frau Mag. K K, geb., werden widerrufen."

Begründend wurde auf Insolvenz der Bwin (Beschluss des HG Wien vom 22.03.2000) hingewiesen, womit die allgemeine Voraussetzung der geordneten wirtschaftlichen Verhältnisse nach § 8 Abs 1 Z 3 WTBG für die öffentliche Bestellung nicht mehr gegeben und gemäß § 104 Abs 1 WTBG die Berechtigung zur Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes zu widerrufen wäre.

Nach der angeschlossenen Zustellurkunde (RSa-Brief) wurde dieser Bescheid nach zwei erfolglosen Zustellversuchen am 8. und 9. November 2000 beim Postamt 1090 Wien hinterlegt und der Beginn der Abholfrist mit 9. November 2000 vermerkt. Nach ungenütztem Ablauf der Abholfrist sendete das Aufgabepostamt 1120 die Sendung am 27. November 2000 an den Absender zurück. Einer angeschlossenen Kopie des Berufungsbescheides des Landeshauptmannes von Wien, Zl. MA 63-K 184/01, war zu entnehmen, dass die eingebrachte Berufung gegen den oben bezeichneten Widerrufsbescheid der Kammer der Wirtschaftstreuhänder als verspätet zurückgewiesen wurde.

3.3. Die Bwin gab nach Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 13. Jänner 2003 mit dem offenbar irrtümlich mit 16. Dezember 2002 datierten Schreiben, das per Telefax vom 4. Februar 2003 übermittelt wurde, eine Stellungnahme ab, in der sie im Wesentlichen behauptete, dass der Bescheid der Kammer der Wirtschaftstreuhänder nie erlassen worden wäre und daher auch die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen begonnen hätte. Dieser "Bescheid" wäre weder mündlich verkündet, noch zugestellt worden und könnte daher auch keine Rechtswirkungen entfalten. Deshalb wäre die Berufsbefugnis der Bwin in vollem Umfang aufrecht und führte sie die Berufsbezeichnung zu Recht. Die Bwin wäre bis 5. September 2000 ortsabwesend gewesen. Dennoch hätte die Kammer versucht, ihr am 29. August 2000 ein Schriftstück zuzustellen. Nach ihrer Rückkehr am 5. September 2000 wäre sie in regelmäßigem Kontakt mit der Kammer gewesen. Man hätte es aber unterlassen, ihr das Schriftstück zu senden oder bei vielen persönlichen Vorsprachen in den Räumen der Kammer zu übergeben. Ihren Berufssitz hätte die Bwin ab Mai 2000 bis 31. Oktober 2000 in D gehabt. Für diese Zeit hätte sie der Kammer als inländische Adresse für berufliche Belange die Adresse A, W, genannt. Mit 31. Oktober 2000 hätte sie ihre Berufsbefugnis ruhend gemeldet und dies der Kammer unverzüglich per Telefax am gleichen Tag schriftlich mitgeteilt. Ab diesem Zeitpunkt hätte es weder Berufssitz noch berufliche Tätigkeit gegeben und wäre ihr nur mehr an die Privatadresse zuzustellen gewesen. Ihr Wohnsitz wäre seit dem 10. Oktober 2000 in W, H, gewesen.

Die Berufungsentscheidung der MA 63 wäre mangels eingebrachter Berufung mit totaler Nichtigkeit belastet und könnte wohl als Nullität bezeichnet werden. Am 7. November 2000 wäre ein Schreiben - "mutmaßlich dieser behauptete Widerrufsbescheid" - entgegen besseren Wissens an die Kanzleiadresse der Bwin geschickt worden, die es zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gegeben hätte. Dieses Schreiben wäre von der Post als unbehoben zurückgesendet worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die mangelnde Zustellung auffallen müssen und an die Privatadresse zugestellt werden müssen. Die Abgabestelle nach § 4 Zustellgesetz wäre nicht beachtet worden. Der Antrag der Bwin auf Zustellung wäre von der Kammer ignoriert worden. Die Berufungsfrist habe noch nicht zu laufen begonnen, weshalb es keinen Grund für die Bwin gäbe, ihre Berufsbezeichnung nicht zu führen. Aus Gründen des besseren Überblicks über die Gesamtsituation legte die Bwin noch zahlreiche Schreiben an die Kammer der Wirtschaftstreuhänder und eine Kurzdarstellung "Fall K" vor.

3.4. Die belangte Behörde brachte in der Folge mit Schreiben vom 11. Februar 2003 der Kammer der Wirtschaftstreuhänder die Stellungnahme der Bwin samt Anhang zur Kenntnis und ersuchte im Hinblick auf die behaupteten Zustellmängel den Zustellnachweis zum Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Wien, Zl. MA23-K184/01, zu übermitteln und das genaue Bescheiddatum bekannt zu geben. Mit Antwortschreiben vom 19. Februar 2003 übersendete die Kammer der Wirtschaftstreuhänder Ablichtungen von folgenden weiteren Urkunden samt Zustellnachweisen:

• Mit dem an die Bwin per Adresse A, W, adressierten Schreiben vom 25. September 2000, Zl. 2386/00/EH, wurde der Bwin von der Kammer der Wirtschaftstreuhänder mitgeteilt, dass laut Insolvenzdatei mit Beschluss vom 10. März 2000, Zl. 3 Se 627/99x, über das Vermögen der Bwin ein Konkurs mangels Kostendeckung nicht eröffnet wurde. Unter Hinweis auf die im Insolvenzfall nach § 99 WTBG vorgesehene Suspendierung und den nach § 104 Abs 1 Z 1 WTBG vorgesehenen Widerruf der Berufsberechtigung wurde die Bwin gemäß § 45 Abs 3 AVG zur Stellungnahme und Geltendmachung ihrer Rechte und Interessen bis 11. Oktober 2000 eingeladen. Dieses Schreiben wurde mit RSa-Brief abgefertigt und laut Rückschein nach zwei Zustellversuchen am 29. September 2000 beim Postamt 1090 hinterlegt und zur Abholung bereitgehalten.
• Der Widerrufsbescheid der Kammer vom 3. November 2000, Zl. 2386/00/Wilk, samt den Urkunden zum Zustellvorgang wurde abermals in Ablichtung übersendet (vgl dazu bereits Punkt 3.2.).
• Der die Berufung der Bwin als verspätet zurückweisende Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 3. August 2001, Zl. MA 63-K184/01, eingelangt bei der Kammer am 23. August 2001, wurde an die Bwin per Adresse H, W, gesendet und nach einem Zustellversuch am 18. Oktober 2001 beim Postamt 1147 Wien hinterlegt und ab 19. Oktober 2001 zur Abholung bereit gehalten. Eine Rücksendung ist nicht aktenkundig und wurde von der Bwin auch nicht behauptet.

3.5. Mit Schreiben vom 21. Februar 2003 hat die belangte Behörde die Bwin vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und ihr die Unterlagen zur Stellungnahme binnen 2 Wochen übermittelt. Mit Schreiben vom 11. März 2003 kritisierte die Bwin, dass die Kammer der Wirtschaftstreuhänder zu ihren Ausführungen nicht detailliert Stellung bezogen habe. Dem Konvolut von kommentarlos übermittelten Kopien könne sie keine konkrete Äußerung zu ihren ausführlichen Darstellungen entnehmen. Sie stellte daher den Antrag, der Kammer aufzutragen, zu sämtlichen Punkten ihrer Stellungnahme vom 3. Februar 2003 (gemeint offenbar die mit 16.12.2002 falsch datierte Telefaxeingabe vom 4. Februar 2003) eine Äußerung abzugeben. Erst dann wäre sie in der Lage darauf einzugehen. Andererseits erklärte die Bwin aber auch, dass ihre Ausführungen offenkundig unwiderlegbar wären und von der Kammer außer Streit gestellt worden wären.

Das Aufforderungsschreiben der Kammer sei ihr nie zur Kenntnis gelangt und die Zustellung wäre nach der Adressierung an eine ausländische juristische Person als Zustellbevollmächtigten (Fa. N) ungültig gewesen. Die weiteren Ausführungen der Bwin befassen sich hauptsächlich mit Rechtsfragen der Zustellung. Die Heilung dieses Zustellmangels wäre nicht erfolgt, weil die Bwin nie in den Besitz eines Hinterlegungsscheines, der aus dem Hausbriefkasten offenbar entfernt worden wäre, gelangte. Das mehrfache Aufbrechen des Briefkastens ab August bis November 2000 und dann um Ostern 2001 wäre durch Anzeigen bei der zuständigen Polizei dokumentiert. Zuletzt wäre am 16. Oktober 2002 der Hausbriefkasten neuerlich gewaltsam aufgebrochen worden, wozu die Bwin eine Anzeige in Kopie beilegte.

Aus der von der Bundespolizeidirektion Wien, Wachzimmer 9, am 16. Oktober 2002 mit der Bwin aufgenommenen Niederschrift ist unter "Beschädigtes Gut" zu lesen: "Einige Hausbriefkästen aufgebrochen, darunter auch der Briefkasten der Aufforderin (12a - Büro bzw. Kanzlei)".

Nach Meinung der Bwin wäre das gewaltsame Aufbrechen gerade zu einem Zeitpunkt, in dem ihr existenzvernichtende Briefe zugestellt werden sollten, kein Zufall. Offenbar hätte verhindert werden sollen, dass sie sich zur Wehr setzen konnte. Die Bwin führte dann noch weitere angeblich schikanöse Akte der Kammer an und meint zusammenfassend, dass es zu keiner rechtsgültigen Aufforderung zur Stellungnahme gekommen wäre.

Zum Widerrufsbescheid verwies die Bwin auf ihr bisheriges Vorbringen. Zum Zeitpunkt der Postaufgabe dieses Schriftstückes durch die Kammer am 7. November 2000, wäre die Kanzleiadresse der Bwin infolge ruhender Berufsbefugnis nicht mehr gültig gewesen. Im Übrigen wäre im Fall der Bwin auch gar keine Zahlungsunfähigkeit vorgelegen, was der Kammer auch bewusst gewesen wäre.

3.6. Die belangte Behörde stellte daraufhin der Bwin das angefochtene Straferkenntnis vom 21. März 2003 per Adresse A, W, mit RSa-Brief (Hinterlegung am 27.03.2003) zu. Dabei sah die Strafbehörde die angelastete Verwaltungsübertretung als erwiesen an und verwies begründend auf den Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Wien, der an die Adresse H, W zugestellt und mit dem Datum der Hinterlegung am 19. Oktober 2001 rechtskräftig geworden sei. Ab diesem Zeitpunkt sei die Bwin nicht mehr berechtigt gewesen, die Berufsbezeichnung "Buchprüfer und Steuerberater" zu verwenden. Im gesamten Verfahren habe die Bwin nicht vorgebracht, dass der Berufungsbescheid nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei.

Über den Zustellmangel betreffend den Widerrufsbescheid der Kammer der Wirtschaftstreuhänder habe bereits der Landeshauptmann von Wien abgesprochen. Zumal dessen Berufungsbescheid mit dem Datum der Hinterlegung in Rechtskraft erwachsen sei, habe die Strafbehörde die Vorfrage des Rechts zur Führung der Berufsbezeichnung nicht mehr zu prüfen. Dieses Recht sei nach § 84 Abs 1 WTBG nur jenen Personen gestattet, die zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes berechtigt sind. Da der Bwin diese Berechtigung rechtskräftig entzogen worden sei, hätte sie in ihrem Brief die Berufsbezeichnung nicht mehr führen dürfen und stelle dies einen verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestand dar.

Beim Verschulden ging die belangte Behörde von vorsätzlichem Verhalten aus, zumal der Bwin am 27. September 2002 jedenfalls bekannt gewesen wäre, dass ihr die Berufsberechtigung rechtskräftig entzogen wurde. Die Nichtakzeptanz des Entzugs stelle kein fahrlässiges Verhalten dar. Für das Vorliegen von Vorsatz sei nicht erforderlich, dass der Täter auch die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens kennt. In dieser Hinsicht genüge Fahrlässigkeit. Die Bwin hätte sich jedenfalls der Pflichtwidrigkeit ihres Verhaltens bewusst sein müssen.

3.7. In der Berufung vom 8. April 2003 vertritt die Bwin weiterhin den schon bisher eingenommenen Standpunkt, dass ihr die Kammer der Wirtschaftstreuhänder an der Adresse W, A, nicht zustellen hätte dürfen, weil sie dort keine Abgabestelle gemäß Zustellgesetz gehabt hätte. Zu einer Heilung wäre es nicht gekommen, weil der Brief ja zurückgeschickt wurde. Da der Wohnort der Bwin durch einen Blick ins Melderegister einfach zu eruieren gewesen wäre, hätte die Kammer die Zustellung rechtmäßig an diesem Ort vornehmen lassen müssen. Der Widerrufsbescheid wäre mangels Zustellung nie erlassen worden und damit rechtlich nicht existent. Der Antrag der Bwin auf Zustellung wäre von der Kammer ignoriert und ohne ersichtlichen Grund in eine Berufung uminterpretiert und der Oberbehörde vorgelegt worden. Da es keine Berufung gäbe, könnte es logischerweise auch keine "Berufungsentscheidung" geben. In weiterer Folge zitiert die Bwin aus einem Schreiben der Finanzlandesdirektion Wien (angeblich Gegenschrift des Präsidenten vom 24.1.2002), welches klar lege, dass sie berufsmäßige Parteienvertreterin sei.

In der Sache vertritt die Bwin ferner die Auffassung, dass der ergangene Berufungsbescheid mangels eingebrachter Berufung nichtig und unbeachtlich sei. Die nicht erfolgte Zustellung eines Bescheides könne durch eine ohne Rechtsgrundlage ergangene Berufungsentscheidung nicht ersetzt werden. Die belangte Behörde hätte berücksichtigen müssen, dass die Berufsbefugnis der Bwin mangels rechtsgültigem Bescheid der Kammer der Wirtschaftstreuhänder nie erloschen wäre.

Die belangte Behörde hätte die vorgebrachten Fakten und Unterlagen selbst prüfen müssen. Diese hätten aber zumindest strafmildernd berücksichtigt werden müssen. Der Hinweis der belangten Behörde, dass der Bwin jedenfalls am 27. September 2002 der rechtskräftige Entzug der Berufsbefugnis bekannt war, sei nicht haltbar, weil ihr nie ein Bescheid zugestellt worden wäre. Die der Bwin bestens bekannten Grundsätze eines verwaltungsbehördlichen Verfahrens wären von der Kammer der Wirtschaftstreuhänder nicht eingehalten worden. Der von der Bwin gestellte Eventualantrag auf Bestellung zum Wirtschaftstreuhänder werde offenkundig bewusst verschleppt. Hätte die Kammer ihren Antrag im Juli 2001 ohne Verzug behandelt, wäre sie - abgesehen vom ohnehin nicht erfolgten Widerruf - im Herbst 2001 zum Wirtschaftstreuhänder bestellt gewesen. Wie ihr ein Fehlverhalten der Kammer der Wirtschaftstreuhänder als strafschärfend angelastet werden könne, sei nicht nachvollziehbar. Die belangte Behörde missverstehe offenbar durch die Begründung "den Entzug nicht akzeptieren will" völlig die rechtliche Problematik. Die Begründung der belangten Behörde gehe völlig ins Leere und sei unbeachtlich. Die Bwin akzeptiere nicht rechtsgrundlose Handlungen durch Organe der Hoheitsverwaltung und auch nicht, dass in Österreich von Behörden Willkür geübt werde.

Die Bwin wiederholt in der Folge, dass es mangels Zustellung keinen Bescheid und keinen Entzug geben könne. Die fehlende Zustellung könne anhand der von ihr belegten Tatsachen nachvollzogen werden. Diese Fakten und Unterlagen wären offenbar nicht berücksichtigt worden. Auch mit den weiteren Ausführungen wiederholt sich die Bwin und beschuldigt die Kammer der Wirtschaftstreuhänder schließlich, die Anzeige rechtsmissbräuchlich in Schädigungsabsicht eingebracht zu haben. Die Kammer wäre offenbar nicht in der Lage, ihre Argumente und Darlegungen zu erwidern. Es müsse daher in logischer Konsequenz zwingend davon ausgegangen werden, dass ihre dargelegten Beweise und Tatsachen unstrittig seien.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in der Sache erwogen:

4.1. Gemäß den Strafbestimmungen des § 116 WTBG begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet - eine mit Geldstrafe von 436 Euro bis zu 14.536 Euro zu bestrafende Verwaltungsübertretung, wer

1. einen Wirtschaftstreuhandberuf selbständig ausübt oder eine der in §§ 2 bis 5 angeführten Tätigkeiten anbietet, ohne die erforderliche Berechtigung zu besitzen, oder
2. eine Berufsbezeichnung gemäß den §§ 67 oder 84 unberechtigt verwendet oder
3. der Verpflichtung zur Verschwiegenheit gemäß § 91, ohne davon entbunden zu sein, zuwiderhandelt.

§ 84 WTBG regelt die Berufsbezeichnungen bei Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes, § 67 WTBG die Firma.

Nach § 104 Abs 1 WTBG hat die Kammer der Wirtschaftstreuhänder eine durch öffentliche Bestellung erteilte Berechtigung zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes zu widerrufen, wenn

1. eine der allgemeinen Voraussetzungen für die öffentliche Bestellung nicht mehr gegeben ist oder
2. die Einholung der Genehmigung gemäß § 93 Abs 4 (Stellvertreterbestellung über ein Jahr) unterlassen wurde.

Über den Widerruf ist ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, gegen den das Rechtsmittel der Berufung an den Landeshauptmann zulässig ist (§ 104 Abs 2 und 3 WTBG).

Gemäß § 7 Abs 2 WTBG ist eine natürliche Person berufsberechtigt und somit zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes berechtigt, nachdem sie durch die Kammer der Wirtschaftstreuhänder öffentlich bestellt wurde.

Nach § 102 Abs 1 Z 2 WTBG erlischt die Berechtigung zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes durch Widerruf der öffentlichen Bestellung gemäß § 104.

Nach § 163 Abs 2 WTBG sind ordentliche Mitglieder der Kammer alle jene, die durch Bestellung oder Anerkennung zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes berechtigt sind. Gemäß § 164 Abs 1 WTBG beginnt die ordentliche Mitgliedschaft mit dem Tag der Bestellung oder Anerkennung und endet mit dem Tag des Erlöschens der Berechtigung zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes.

4.2. Mit dem der Bwin am 19. Oktober 2001 durch Hinterlegung zugestellten Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 3. August 2001, Zl. MA 63-K184/01, wurde wie folgt abgesprochen:

Die Kammer der Wirtschaftstreuhänder hat am 3. November 2000, zur Zl. 2386/00/Wilk, an Frau Mag. K K, wohnhaft in W, H, einen Bescheid mit folgendem Spruch gerichtet:

'Die öffentlichen Bestellungen zum Buchprüfer und zum Steuerberater der Frau Mag. K K, geb. 18.10.1951, werden widerrufen.'

Die dagegen eingebrachte Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG als verspätet zurückgewiesen."

Der Begründung dieses Berufungsbescheides ist zu entnehmen, dass der Bwin Parteiengehör zur verspäteten Einbringung der Berufung gewährt worden ist. Mit Schreiben vom 26. März 2001 führte die Bwin dann näher aus, dass die Zustellung des Widerrufsbescheides nie gültig erfolgt wäre. Dabei argumentierte sie im Wesentlichen wie im gegenständlichen Strafverfahren, dass mangels beruflicher Tätigkeit zum Zeitpunkt der versuchten Zustellung nur ihre Wohnung die einzige Abgabestelle gewesen wäre. Die Firma N sei weder tauglicher Zustellbevollmächtigter, noch sei diese Adresse mangels sonstiger Voraussetzungen eine Abgabestelle gewesen. Da ihr das Schriftstück tatsächlich nie zugekommen sei, könne auch keine Heilung erfolgt sein.

Der Landeshauptmann von Wien hat sich auf Seiten 3 ff der Begründung des Berufungsbescheids vom 3. August 2001 nach Darstellung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des Zustellgesetzes (§§ 4, 21, 17 Abs 1 und 3) mit den von der Bwin relevierten verfahrensrechtlichen Fragen auseinandergesetzt und darüber rechtsverbindlich entschieden.

Zur Zustellung per Adresse N, A, W, wird ausgeführt, dass die Bwin genau diese Adresse mit Schreiben vom 3. Mai 2000 als Zustelladresse bekannt gab. Im Schriftverkehr mit der Kammer der Wirtschaftstreuhänder habe die Bwin diese Adresse angeführt, am 10. Dezember 2000 einen Bescheid an dieser Anschrift persönlich übernommen und am 8. Februar 2001 einen hinterlegten Bescheid behoben. Im Hinblick auf die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes, wonach eine von der Partei genannte Abgabestelle auch bei Fehlen der Voraussetzungen des § 4 Zustellgesetzes als Abgabestelle angesehen werden könne, ging der Landeshauptmann von Wien davon aus, dass die Zustelladresse eine Abgabestelle der Bwin darstellte. Auch die Hinterlegung wurde im Hinblick darauf, dass die Bwin ihre Abwesenheit von der Abgabestelle bis 28. August 2000 beim Postamt bekannt gegeben hatte, als rechtmäßig angesehen, zumal der Zusteller am 8. und 9. November 2000 annehmen konnte, dass sich die Bwin wieder regelmäßig an der Abgabestelle aufhält. Da die Bwin eine Abwesenheit nicht einmal behauptete, komme § 17 Abs 3 Zustellgesetz nicht zum Tragen und der angefochtene Bescheid der Kammer der Wirtschaftstreuhänder gelte mit 9. November 2000 als zugestellt. Daraus ergebe sich, dass die am 26. Februar 2001 eingebrachte Berufung verspätet gewesen sei, weshalb sie spruchgemäß zurückzuweisen gewesen sei.

4.3. Mit dem zitierten Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Wien wurde die von der Bwin immer wieder aufgeworfene Frage der Rechtswirksamkeit der Zustellung des Widerrufsbescheids der Kammer der Wirtschaftstreuhänder vom 3. November 2000, Zl. 2386/00/Wilk, ebenso wie die Frage, ob die Bwin eine Berufung einbrachte oder nicht, rechtsverbindlich und endgültig entschieden. Die Lösung dieser Rechtsfragen, die im gegenständlichen Strafverfahren nur Vorfragen bilden, stellten eine unabdingbare Voraussetzung für die Zurückweisungsentscheidung des Landeshauptmannes dar und sind mit ihr untrennbar verbunden. Es handelt sich dabei um notwendige Grundlagen, die vom Landeshauptmann bindend entschieden wurden (vgl zur Vorfrage die Nachw bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 395, E 3 zu § 38 AVG). Entgegen der Ansicht der Bwin ist der von ihr offenbar beim Verwaltungsgerichtshof unbekämpft gebliebene Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Wien daher keineswegs nichtig und unbeachtlich. Vielmehr ist er formell und materiell rechtskräftig geworden und hat damit auch rechtsverbindlich über die oben genannten Vorfragen abgesprochen. Die belangte Strafbehörde hatte daher ebenso wie der Oö. Verwaltungssenat im Sinne der Vorschrift des § 38 AVG (iVm § 24 VStG) von der durch den Landeshauptmann von Wien rechtskräftig entschiedenen Vorfrage auszugehen (näher zur Bindungswirkung Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 393 f und E 10a u E 10b zu § 38 AVG).

Abgesehen davon, dass die Vorfrage in Bindung an die Berufungsentscheidung nicht mehr aufzuwerfen war, spricht auch die gegebene Aktenlage des gegenständlichen Strafverfahrens dafür, dass die Bwin nach wie vor in W, A, eine Abgabestelle hat. Denn es konnte ihr dort auch im Strafverfahren nach Ausweis der Aktenlage immer wieder zugestellt werden. Nach der von ihr selbst vorgelegten Niederschrift der Bundespolizeidirektion W, vom 16. Oktober 2002 betreffend ihre Anzeige zum Aufbrechen von Hausbriefkästen in W, A, hatte sie dort zum Zeitpunkt der Anzeige noch einen Briefkasten (12a - Büro bzw. Kanzlei) in Verwendung. Auch nach dem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 2. Dezember 2002 (Strafakt, Seite 15) teilte ein Mag. T fernmündlich mit, dass die Bwin im Standort A, W, ein Büro betreibe.

4.4. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats teilt daher die Rechtsauffassung der belangten Strafbehörde, dass mit Erlassung des Bescheids des Landeshauptmannes von Wien durch Hinterlegung am 19. Oktober 2001 die Berufsberechtigungen der Bwin zur selbständigen Ausübung von Wirtschaftstreuhandberufen rechtswirksam widerrufen waren. Nur jene Personen, die zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes berechtigt sind, sind auch nach § 84 Abs 1 WTBG berechtigt und verpflichtet, bei Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes die jeweilige Berufsbezeichnung (Z 1 bis 4) zu führen, und daneben nach § 84 Abs 2 WTBG die Bezeichnung "Wirtschaftstreuhänder" zu führen. Da die Berufsberechtigungen der Bwin gemäß § 104 Abs 1 WTBG widerrufen worden sind, hätte sie im gegenständlich inkriminierten Schreiben vom 27. September 2002 weder die Bezeichnung "Wirtschaftstreuhänder" noch "Beeid. Buchprüfer und Steuerberater" führen dürfen.

Diese Berufsbezeichnungen hat die uneinsichtige Bwin auch in ihren Eingaben im gegenständlichen Strafverfahren unberechtigt weitergeführt, zumal sie offenbar in Verkennung der verfahrensrechtlichen Konsequenzen des ergangenen Bescheides des Landeshauptmannes von Wien davon ausgeht, dazu nach wie vor berechtigt zu sein. Dieser Rechtsirrtum wäre freilich leicht vermeidbar gewesen, hätte sich die Bwin von kompetenter Stelle rechtlich beraten lassen. Von einem entschuldigenden Rechtsirrtum iSd § 5 Abs 2 VStG kann daher keine Rede sein. Im Übrigen hat die Bwin auch vorsätzlich gehandelt, weil sie zumindest damit rechnete, dass ihr die Berufsbefugnis doch rechtswirksam entzogen worden sein könnte. Dies beweist schon das Vorbringen der Bwin in der vorliegenden Berufung, wo sie ausdrücklich auf einen im Juli 2001 gestellten Eventualantrag auf Bestellung zum Wirtschaftstreuhänder hinweist, der angeblich bewusst verschleppt worden wäre. Offenbar hat es die Bwin damals schon ernstlich für möglich gehalten, dass ihr die Berufsbefugnis wirksam entzogen worden ist und dass daher für sie Handlungsbedarf besteht. Spätestens aber mit Zustellung der zurückweisenden Berufungsentscheidung des Landeshauptmannes von Wien musste der Bwin der Widerrufsbescheid der Kammer der Wirtschaftstreuhänder bekannt geworden und dabei gleichzeitig klar geworden sein, dass ihre Argumentation mit der nicht vorhandenen Abgabestelle nicht weiter haltbar ist. Vermutlich auf Grund ihrer Befangenheit wollte sie den Widerruf ihrer Berufsberechtigungen nach wie vor nicht akzeptieren und hat daher die verfehlte, ihr aber entgegenkommende Rechtsansicht vertreten, wonach dem zurückweisenden Berufungsbescheid des Landeshauptmannes für die Frage der Zustellung des Widerrufsbescheides keine Bedeutung zukäme.

Die Bwin hat auch nach Überzeugung des Oö. Verwaltungssenats zumindest mit Eventualvorsatz (vgl dazu § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB) gehandelt, weil sie den eingetretenen Verlust der Berufsberechtigung ernstlich für möglich hielt und sich im Hinblick auf ihre persönliche Rechtsauffassung dennoch entschloss, ihre Berufsbezeichnungen weiterzuführen. Dabei hat sie sich auch mit der Möglichkeit abgefunden, eine Verwaltungsübertretung zu begehen.

4.5. Im Rahmen der Strafbemessung hat die belangte Behörde angeführt, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Bwin berücksichtigt zu haben. Bereits mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12. November 2002 hat die belangte Behörde die Bwin wie folgt eingeschätzt: Monatliches Nettoeinkommen ca. 2.000 Euro, Vermögen 35.000 Euro und keine Sorgepflichten. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2002 behauptete die Bwin, ihr monatliches Einkommen betrage derzeit 250 Euro, sie habe kein Vermögen und sei für drei Kinder im Alter von 16 bis 19 Jahren sorgepflichtig. Die belangte Behörde hat dies dann nicht mehr weiter hinterfragt. Der Oö. Verwaltungssenat hält das behauptete, weit unter dem Existenzminimum liegende Monatseinkommen von 250 Euro für vollkommen unrealistisch, vor allem wenn man noch Sorgepflichten für Kinder im Alter von 16, 18 und 19 Jahren berücksichtigt. Insofern hat es die Bwin entgegen ihrer Mitwirkungspflicht unterlassen, ihre der Lebenserfahrung krass widersprechende Behauptung durch geeignete Unterlagen zu bescheinigen. Beim Monatseinkommen kann ihren Angaben daher nicht gefolgt werden. Auf Grund der aktenkundigen Umstände ist vielmehr davon auszugehen, dass die Bwin ein durchschnittliches Monatseinkommen in Höhe von wenigstens 1.500 bis 2000 Euro erzielen kann. Sie betreibt anscheinend in der A, W, nach wie vor ein Büro und kann auf Grund ihrer fachlichen Ausbildung zum Buchprüfer und Steuerberater auch auf unselbständige Weise erwerbstätig sein.

Der von der belangten Strafbehörde angenommene Erschwerungsgrund aus dem Umstand, dass die Bwin durch die Verwendung der Berufsbezeichnung den Eindruck erweckt habe, dass sie weiterhin die Berechtigung innehabe, liegt in Wahrheit nicht vor. Dieser Umstand gehört nämlich bereits zum Tatbild der unberechtigten Verwendung einer Berufsbezeichnung nach § 116 Z 2 WTBG und kann daher nicht nochmals erschwerend ins Gewicht fallen ( vgl Doppelverwertungsverbot iSd § 32 Abs 2 1. Satz StGB iVm § 19 Abs 2 VStG ). Ebenso wenig kann ein besonderer Erschwerungsgrund darin gesehen werden, dass seit dem Entzug der Berechtigung und der unberechtigten Verwendung der Berufsbezeichnung fast ein Jahr vergangen ist. Der Umstand, dass die Bwin bisher - soweit ersichtlich - in allen ihren Eingaben fortgesetzt die Berufsbezeichnungen weiterführt, ist nicht angelastet worden und kann demnach auch nicht erschwerend gewertet werden, zeigt aber deutlich, dass der Milderungsgrund des bisher ordentlichen Lebenswandels iSd § 34 Z 2 StGB auch nicht in Betracht kommen kann, zumal die gegenständliche Verwaltungsübertretung mit dem sonstigen Verhalten der Bwin nicht in auffallendem Widerspruch steht.

Als besonderer Erschwerungsgrund ist allerdings die vorsätzliche Begehungsweise zu werten, weil für die Strafbarkeit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nach § 116 Z 2 WTBG iVm § 5 Abs 1 VStG fahrlässiges Verhalten ausreicht und die Verschuldensform des Vorsatzes daher erschwerend ins Gewicht fällt (vgl dazu mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1337, Anm 4 zu § 19 VStG).

Nach Abwägung der angeführten Strafzumessungsfaktoren ist beim gegebenen Strafrahmen von 436 Euro bis 14.536 Euro die von der belangten Behörde eher im unteren Bereich (10 %) angesiedelte Geldstrafe in Höhe von 1.453 Euro jedenfalls als tat- und schuldangemessen anzusehen und durchaus auch den Lebensverhältnissen der Bwin angepasst. Sie erscheint dem Oö. Verwaltungssenat auch aus präventiven Überlegungen unbedingt notwendig, um die uneinsichtige Bwin in Hinkunft zu rechtstreuem Verhalten zu bewegen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß dem § 16 Abs 1 und 2 VStG mangels anderer Regelung im § 116 WTBG innerhalb eines Strafrahmens von 2 Wochen festzusetzen. Die Bemessung der belangten Behörde mit 33 Stunden entspricht ebenfalls rund 10 % des Strafrahmens und kann daher nicht beanstandet werden.

5. Im Ergebnis hatte der Unabhängige Verwaltungssenat daher sowohl den Schuldspruch als auch den Strafausspruch der belangten Behörde zu bestätigen und die vorliegende Berufung als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ergebnis war der Bwin gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren ein weiterer Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der Geldstrafe vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 21.12.2004, Zl.: 2004/04/0210-3

Beachte: 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VfGH vom 29.11.2005, Zl.: B 971/04-19