Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221896/5/Re/Sta

Linz, 04.11.2003

 

 

 VwSen-221896/5/Re/Sta Linz, am 4. November 2003

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Reichenberger über die Berufung des Herrn F R,
H, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (Bezirksverwaltungsamt, Abteilung Gewerbe, Veranstaltungswesen und Verwaltungsstrafverfahren) vom 12. Juni 2003, GZ. 100-1/16-330148376, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

Die Berufung wird hinsichtlich Schuld als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt.

 

Der Berufung wird hinsichtlich Strafe insoferne teilweise stattgegeben, als die im Spruchteil II. verhängte Geldstrafe auf 100 Euro und die diesbezüglich verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 15 Stunden herabgesetzt wird.
Der vorgeschriebene Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu II. verringert sich somit auf 10 Euro, der Gesamtkostenbeitrag somit auf
47,50 Euro.

Zu Faktum II. entfällt jeglicher Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

 

Der Strafausspruch zu Faktum I. wird bestätigt.


Zu Faktum I., Z1 bis 5, hat der Berufungswerber je 20 % der verhängten Strafe, somit jeweils 15 Euro als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG.

§ 24; § 19, §§ 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.3 Z3 sowie §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12. Juni 2003, GZ. 100-1/16-3301498376, wurden über den Berufungswerber unter Spruchteil I Geldstrafen von jeweils 75 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 11 Stunden verhängt, weil er es als Inhaber und Betreiber des Lokales "C" im Standort L, H, und somit als gewerberechtlich Verantwortlicher zu vertreten habe, dass beim Betrieb des angeführten Lokales

  1. der mit Bescheid des Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz vom 14.11.1985, GZ. 501/W-1068/84, vorgeschriebene Auflagepunkt 8.), nämlich "die Eingangstüre ist während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten",

    1. am 25.2.2002 um 22.44 Uhr nicht eingehalten wurde,
    2. am 9.3.2002 in der Zeit von 19.10 Uhr bis 19.20 Uhr nicht eingehalten wurde,
    3. am 14.3.2002 um 16.50 Uhr nicht eingehalten wurde,
    4. am 21.3.2002 um 20.50 Uhr nicht eingehalten wurde,
    5. am 2.4.2002 um 22.30 Uhr nicht eingehalten wurde,

indem zu diesen Zeitpunkten/Zeiträumen Gäste im Lokal anwesend waren, die Lokaleingangstüre jeweils offen stand und in geöffneter Stellung mit einem Eisenhaken an der rechts vom Eingang befindlichen Wandvertäfelung fixiert war.

Weiters wurde mit diesem Straferkenntnis dem Berufungswerber unter Spruchteil II. eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von
31 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokales C im Standort L, H, zu vertreten hat, dass beim Betrieb dieses Lokales der mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2.9.1988, GZ. 501/W, in der Fassung des Bescheides des Landeshauptmannes von Oö. vom 16.3.1989, Ge-7174/2-1989/Sch/Hin, vorgeschriebene Auflagepunkt 1.), nämlich "die Musikanlage des Gastlokales ist so einzustellen und zu betreiben, dass in Raummitte ein
A-bewerteter äquivalenter Dauerschallpegel von 65 dB nicht überschritten wird, dies ist durch den Einbau eines Leistungsbegrenzers sicherzustellen, im Zeitraum vom 25.2.2002 bis 21.3.2002, nämlich

am 25.2.2002 um 22.44 Uhr,

am 9.3.2002 um 19.10 Uhr,

am 14.3.2002 um 16.50 Uhr und

am 21.3.2002 um 20.50 Uhr nicht eingehalten wurde,

indem während dieses Zeitraumes im Lokal eine Musikanlage betrieben wurde (zu den Überprüfungszeitpunkten waren jeweils mehrere konsumierende Gäste im Lokal anwesend und war Musiklärm aus dem Lokal in der H deutlich hörbar), in welche kein Leistungsbegrenzer eingebaut war.

Gleichzeitig wurde dem Berufungswerber als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10 % der verhängten Strafe, d.s. insgesamt 57,50 Euro auferlegt.

 

Gegen dieses Straferkenntnis, welches dem Berufungswerber am 30.6.2003 durch Hinterlegung zugestellt worden ist, hat dieser innerhalb offener Frist Berufung erhoben.

 

Die Behörde I. Instanz hat in der Begründung des Straferkenntnisses im Wesentlichen ausgeführt, die Verwaltungsübertretungen seien dem Berufungswerber bereits mit Strafverfügung vom 10.7.2002 zur Last gelegt worden, gegen diese Strafverfügung habe er zwar einen fristgerechten aber unbegründeten Einspruch erhoben und auch anlässlich einer Beschuldigtenvernehmung beim Magistrat Wels keine Stellungnahme abgegeben. Die Sachverhalte erscheinen auf Grund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen und wurden vom Berufungswerber auch nicht bestritten.

Bei der Strafbemessung sei auf § 19 VStG Bedacht genommen worden und mangels Angaben des Berufungswerbers waren die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zu schätzen. Auch hiezu wurden seitens des Berufungswerbers keine Äußerungen gemacht. Als strafmildernd waren keine Umstände zu werten, straferschwerend mehrere Übertretungen der Gewerbeordnung.

 

Der Berufungswerber bekämpft das zit. Straferkenntnis im Wesentlichen mit dem Vorbringen, der Auflagepunkt 8.) in Bezug auf das Geschlossenhalten der Eingangstüre stamme aus einer Zeit, in dem noch keine Schanigärten betrieben worden seien und die Musikanlagen noch nicht limitiert waren. Da für sein Lokal eine Lärmschleuse beim Lokaleingang nicht machbar war, sei von der Gewerbebehörde des Amtes der Oö. Landesregierung ein Kompromiss ausgearbeitet und insoferne bescheidmäßig zugestellt worden, dass die Musikanlage so einzustellen sei, dass ein in Raummitte A-bewerteter Dauerschallpegel von 65 dB nicht überschritten werde. Damit sei gewährleistet, dass selbst bei kurzzeitigem Öffnen der Lokaltüre der Dauerschallpegel von 72 dB(A), welcher in der H sogar noch um 24.00 Uhr gemessen worden sei, nicht erhöht werde und es dabei zu keiner Lärmbelästigung durch die offene Lokaltür kommen könne. Zwischenzeitig bestehe ein "gentleman agreement" zwischen der Kammer der gewerblichen Wirtschaft und der Gewerbebehörde I. Instanz, dass während der Gastgartenbetriebszeit offene Lokaltüren nicht geahndet würden. Das wüsste auch die Polizei, denn die meisten Beamten der Bundespolizeidirektion vom Landhaus hätten diesbezüglich keine Anzeige erstattet, es sei fast immer ein und derselbe Polizist, der mutwillig anzeige. Er habe deshalb bei der Gewerbebehörde I. Instanz den Antrag gestellt, diesen Auflagepunkt 8.) während der erlaubten Gastgartenbetriebszeiten auszusetzen. Dieser Antrag sei positiv erledigt worden.

Weiters sei im Straferkenntnis im Spruchteil I bei den Punkten 1., 3., 4. und 5. kein konkreter Zeitraum über die Dauer des Offenhaltens der Eingangstüre angeführt.

In Bezug auf den Musikanlage-Leistungsbegrenzer führt er an, dass er erst mit Schreiben vom 4.4.2002 vom Magistrat erstmals davon informiert worden sei. Ein Lautstärkendrehknopf sei zwar mechanisch eingebaut worden, durch technisches Gebrechen sei die Sperre jedoch mit stärkerem Druck am Drehknopf überwindbar gewesen. Er habe das Gebrechen sofort behoben, die Musikanlage kontrolliert und vom Magistrat der Stadt Linz versiegelt. Er habe das technische Gebrechen nicht bemerkt, da er nie versucht habe, den Lautstärkendrehknopf beim Erreichen des Anschlages mit Kraft weiterzudrehen.

Die Gastgärten dürften seit 1. Jänner 2003 laut § 12 Abs.3 GewO von 8.00 bis 23.00 Uhr und in der Zeit vom 1. Mai bis 30. Juni bis 24.00 Uhr geöffnet sein und das bei offener Lokaltüre. Es sei hier also eine tolerantere Situation eingetreten. Es werde daher die Herabsetzung oder Aufhebung der Strafe beantragt.

 

Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat dem Oö. Verwaltungssenat diese Berufung vom 7. Juli 2003 samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist zur Entscheidung das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich zuständig.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte Abstand genommen werden, da im angefochtenen Bescheid eine - pro Delikt - 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer solchen Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z3 VStG).

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der in §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

Der Berufungswerber verfügt für den Betrieb des gegenständlichen Gastlokales im Standort L, H, über eine rechtskräftige gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung.

 

Für den Betrieb der Anlage wurden dem Betreiber jedoch eine Reihe von Auflagen rechtskräftig vorgeschrieben.

 

Unbestritten bestanden zum Tatzeitpunkt folgende rechtskräftig vorgeschriebenen und somit einzuhaltenden Auflagen:

Laut Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.11.1985, GZ. 501/W-1068/84, mit welchem die Errichtungsbewilligung des Lokales erteilt wurde, Auflage 8: "Die Eingangstüre ist während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten."

Weiters laut Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2.9.1988, GZ. 501/W, mit welchem zusätzliche Auflagen nach § 79 GewO 1973 vorgeschrieben und auf Grund einer eingebrachten Berufung mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 16.3.1989, Ge-7174/2-1989/Sch/Hin, abgeändert wurden, Auflage 1.: Die Musikanlage des Gastlokales ist so einzustellen und zu betreiben, dass in Raummitte ein A-bewerteter äquivalenter Dauerschallpegel von 65 dB nicht überschritten wird; dies ist durch den Einbau eines Leistungsbegrenzers sicherzustellen.

 

Dass sämtliche dem Berufungswerber zur Last gelegten Straftatbestände in objektiver Hinsicht erfüllt sind, ergibt sich aus dem von der Strafbehörde
I. Instanz durchgeführten Ermittlungsverfahren, wird vom Berufungswerber in keinem Stadium des bisherigen Verfahrens bestritten und hat auch die Berufungsbehörde keinerlei Anlass, daran zu zweifeln. Für jeden der Tatzeitpunkte liegt eine detaillierte Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz vor und kann auch das vom Berufungswerber vorgebrachte angebliche "gentleman agreement" zwischen der Interessensvertretung der Gewerbetreibenden und der Gewerbebehörde I. Instanz daran nichts ändern, vielmehr widerspricht das durchgeführte Verfahren des Magistrates der Landeshauptstadt Linz sogar diesem Berufungsvorbringen.

 

Es ist unbestritten, dass die verfahrensgegenständlichen Auflagenpunkte nach wie vor rechtskräftig vorgeschrieben sind. Auch der in der Zwischenzeit vom Berufungswerber bewirkte Ausnahmebescheid in Bezug auf die Lokaleingangstüre zu Gastgartenbetriebszeiten kann an dem Vorliegen der erfüllten Tatbestände zu den zur Last gelegten Tatzeiten nichts ändern, da diese jedenfalls vor Erlassung des Ausnahmebescheides nach § 78 GewO 1994 liegen, die Einsichtnahme in den diesbezüglichen Verfahrensakt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz ergibt, dass dieser Bescheid mit 29.4.2003 datiert ist und dem Berufungswerber am 12.5.2003 zugestellt wurde, die verfahrensgegenständlichen Tatzeiten jedoch im Februar und März 2002 liegen.

 

 

Dass in Bezug auf die unter Spruchteil I angeführten Tatbestände 1., 3., 4. und 5. kein konkreter Zeitraum über die Dauer des Offenhaltens der Eingangstür angeführt ist, ist für die Bestätigung des Straferkenntnisses nicht relevant. Pönalisiert wird im gegenständlichen Fall von der Erstbehörde lediglich der Zeitpunkt. Schon die Tatsache des Fixiertseins der Eingangstüre an der Wandvertäfelung ist ausreichend für den Schluss der Behörde, dass es sich bei dem Offenhalten zu diesem Zeitpunkt nicht lediglich um ein Betreten oder Verlassen des Lokales durch einen Lokalbesucher gehandelt hat.

 

Auch in Bezug auf den Auflagepunkt 8. des oben zitierten Bescheides vom 2.9.1988 in der Fassung des Berufungsbescheides vom 16.3.1989 betreffend den erforderlichen Einbau eines Leistungsbegrenzers zur Sicherstellung eines bestimmten Dauerschallpegels liegen eindeutige Ermittlungsergebnisse vor, die vom Berufungswerber nicht bestritten werden. Er beruft sich vielmehr auf seine Unkenntnis der Möglichkeit, dass die seiner Meinung nach eingebaute Leistungsbegrenzung bereits durch stärkeres Drehen am Drehknopf der Musikanlage beseitigt wurde und so die Einhaltung des Dauerschallpegels von 65 dB mit Sicherheit nicht gewährleistet war. Wenn der Berufungswerber diesbezüglich auf die "tolerantere Situation" in Bezug auf die neuen Gastgartenregelungen der Gewerbeordnung bzw. auf seinen Ausnahmebescheid verweist, so ist dem zu entgegnen, dass diese Regelungen an der Notwendigkeit der Erfüllung der Auflage in Bezug auf den Leistungsbegrenzer keinerlei Änderungen erfahren haben, vielmehr selbst der ihm erteilte Ausnahmebescheid vom 29.4.2003 als Voraussetzung bestimmt, dass das Offenhalten der Zugangstüre nur für den Fall zulässig ist, wenn gewährleistet ist, dass im Gastgarten keine Musik aus dem dazugehörigen Gastgewerbebetrieb wahrnehmbar ist. Dies kann nur dann der Fall sein, wenn die, im zu Grunde liegenden Berufungsverfahren durch den Landeshauptmann festgelegte Lärmgrenze verlässlich eingehalten wird.

 

Dem vom Berufungswerber primär gestellten Antrag auf Herabsetzung der Strafe konnte zum Teil nachgekommen werden. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass die Strafe von der Behörde I. Instanz zutreffenderweise im Grunde des § 19 VStG bemessen wurde. Zu Recht hat der Magistrat der Landeshauptstadt Linz die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers geschätzt, da seinerseits Angaben hiezu nicht gemacht wurden. Die Schätzung wurde dem Berufungswerber zur Kenntnis gebracht und hat dieser auch hiezu keine Angaben gemacht. Als erschwerend wurden zutreffenderweise bereits mehrfache Vorstrafen in Bezug auf Übertretungen der Gewerbeordnung, insbesondere auch in Bezug auf § 367 Z25 GewO 1994 gewertet.

 

Als mildernd in Bezug auf den Straftatbestand II. konnte von der Berufungsbehörde dem Bestraften Strafen zugestanden werden, dass er im Rahmen des Berufungsverfahrens glaubwürdig dargelegt hat, dass er erst durch die schriftliche Information der Behörde im April 2002 von den Übertretungen in Bezug auf den Leistungsbegrenzer erfahren hat. Bei den Überprüfungen durch die Bundespolizeidirektion Linz war nicht der Berufungswerber selbst, sondern jeweils ein Kellner oder eine Kellnerin anwesend. Der Berufungswerber hat glaubhaft dargelegt, nach Bekanntwerden dieses Missstandes diesen sofort behoben zu haben und zeigt sich das auch im Ergebnis der zuletzt am 2.4.2002 vorgenommenen Überprüfung durch die Bundespolizeidirektion Linz, da zu diesem Tatzeitpunkt lediglich die offene Lokaleingangstüre bemängelt wurde, nicht mehr jedoch der fehlende Leistungsbegrenzer.

 

Es konnte daher die Strafe zu diesem Tatbestand herabgesetzt werden. Dadurch verminderte sich der diesbezüglich vorgeschriebene Beitrag zu den Verfahrenskosten I. Instanz und entfielen diesbezüglich die Verfahrenskosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Im Übrigen waren die Strafen nicht zuletzt auch aus spezialpräventiven Überlegungen zu bestätigen, um den Bw in Hinkunft von weiteren Übertretungen abzuhalten.

 

Aus all diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber nur zu den unter Spruchteil I. Z1 bis 5 des bekämpften Straferkenntnisses bestätigten Fakten ein Beitrag zu den Kosten des Tribunalverfahrens in der gesetzlichen Höhe (20 % der verhängten und bestätigten Geldstrafe) aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger
 
 

 
 

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