VwSen-221901/2/Kon/Sg

Linz, 13.04.2004

 VwSen-221901/2/Kon/Sg Linz, am 13. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer unter der Vorsitzenden Dr. Klempt, dem Berichter Dr. Konrath und der Beisitzerin Mag. Bismaier über die Berufung des Herrn F A, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 14. Juli 2003, Ge96-119-2002-RE, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 - GewO, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich des Tatvorwurfes des genehmigungslosen Errichtens der Betriebsanlage (§ 366 Abs.1 Z2 GewO 1994, erster Fall) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG eingestellt.
2. Hinsichtlich des Tatvorwurfes des Betreibens der Betriebsanlage (§ 366 Abs.1 Z2 GewO 1994, zweiter Fall) wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als der Strafausspruch ersatzlos aufgehoben wird.
3. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG und § 51c Abs.1 VStG.

zu III.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I. und II.:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird Herr F A (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 Z1, Z2, Z4 und Z5 GewO 1994 für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 366 Abs.1 Z2 leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 3.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Tagen verhängt.

Ferner wurde der Bw gemäß § 64 VStG verpflichtet, 300 Euro als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens zu zahlen.

Nachstehender Tatvorwurf liegt dem Schuldspruch zu Grunde:

"Sie haben in Ausübung Ihrer Gewerbeberechtigung ´Komposterzeuge` (Gewerbeschein der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 28.5.19988) im Standort B W zumindest am 12.12.2002 um ca. 15.55 Uhr - festgestellt von Beamten des Gendarmeriepostens L - die Siebmaschine, mehrerer Förderbänder sowie die Befüllungsmaschine betrieben.

Sie haben somit eine

• wegen einer möglichen Gefährdung Ihres Lebens oder Ihrer Gesundheit, des Lebens oder der Gesundheit der Nachbarn oder Kunden (Verletzungsgefahr)
• wegen einer möglichen Belästigung der Nachbarn durch Lärm, Geruch oder Staub (durch die Fahrbewegungen)
• wegen einer möglichen Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr (Betriebszu- und -abfahrt im Kreuzungspunkt der öffentlichen Straßen)
• wegen einer möglichen Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer durch die Lagerung von Rindenmulch, Torf, ...

genehmigungspflichtige Betriebsanlage errichtet und betrieben, ohne jedoch im Besitz einer Betriebsanlagengenehmigung zu sein."

In der gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig eingebrachten folgenden Berufung wurde vom Bw mit näherer Begründung fehlendes Verschulden eingewandt.

Eventualiter wurde auch das Strafausmaß als zu hoch in der Berufung bekämpft.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Die zitierte Gesetzesstelle enthält zwei voneinander unabhängige Straftatbestände (arg. errichtet oder betreibt).

Es ist somit derjenige, der eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, wegen der Errichtung dieser Anlage ohne die erforderliche Genehmigung nach § 366 Abs.1 Z2 zu bestrafen. Wer während der Zeitspanne der Errichtung der Betriebsanlage oder innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist der Verwaltungsübertretung der genehmigungslosen Errichtung der Betriebsanlage diese Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betreibt, ist sowohl wegen der Errichtung als auch wegen des Betriebes einer nicht genehmigten Betriebsanlage jeweils nach § 366 Abs.1 Z2 zu bestrafen.

Nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist für die Verwaltungsübertretung der unbefugten Errichtung der Betriebsanlage kann nur mehr eine Bestrafung wegen des Betriebes dieser nicht genehmigten Betriebsanlage nach § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 erfolgen.

Aufzuzeigen ist, das nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 4.9.2002, 2002/04/0077) der Tatbestand des "genehmigungslosen Errichtens" einer derartigen Betriebsanlage mit der Herbeiführung eines solcherart zu qualifizierenden Sachverhaltes abgeschlossen ist (Zustandsdelikt). Ist im Tatvorwurf kein Zeitraum angegeben, in welchem die Begehung der Verwaltungsübertretung des genehmigungslosen Errichtens einer Betriebsanlage stattgefunden hat, so fehlt es an einer Feststellung der Tatzeit, welcher durch die Angabe des Kontrolltages - im gegenständlichen Fall ist dies der 12.12.2002 - nicht zu ersetzen ist (siehe VwGH wie oben unter Angabe weiterer Vorjudikatur). Ein Mangel dieser Art betrifft im gegenständlichen Fall die dem Bw angelastete genehmigungslose Errichtung als ersten der beiden vorgeworfenen Tatbestände. Die bloße Angabe des Kontrolltages (12.12.2002) im Tatvorwurf lässt nicht erkennen, in welchem Zeitraum die gegenständliche Betriebsanlage errichtet wurde und ab wann bezüglich dieses Tatvorwurfes Verfolgungsverjährung einträte.

Was den Tatvorwurf des Betreibens einer genehmigungslos errichteten Betriebsanlage betrifft, so ist diesbezüglich mit der Angabe des Feststellungszeitpunktes (12.12.2002) und im Hinblick darauf, dass es sich dabei um ein fortgesetztes Delikt handelt, die Tatzeit ausreichend konkretisiert und war auch sonst der Schuldspruch bezüglich des "Betreibens der genehmigungslosen Betriebsanlage" zu bestätigen.

Dessen ungeachtet war der hiezu ergangene Strafausspruch aus folgenden Gründen ersatzlos aufzuheben:

Die belangte Behörde hat für beide Straftatbestände, nämlich den der genehmigungslosen Errichtung und den des Betriebes der genehmigungslos errichteten Betriebsanlage, eine Gesamtstrafe verhängt, obwohl beide Tatbestände jeweils gesondert zu bestrafen gewesen wären.

Der erstangeführte Straftatbestand, der genehmigungslosen Errichtung der Betriebsanlage war aber wegen der mangelhaften Tatzeitangabe im Grunde der Bestimmungen des § 44a Z1 VStG aufzuheben. Ob die belangte Behörde die beiden Tatbestände im jeweils gleichen Ausmaß bestrafen wollte, lässt sich aus dem angefochtenen Straferkenntnis nicht entnehmen. Dass bei einem aufrechtzuerhaltenden Schuldspruch des ersten Straftatbestandes eine Hälfteaufteilung der rechtswidrig verhängten Gesamtstrafe vorzunehmen gewesen wäre, ergibt sich keinesfalls zwingend. Vielmehr ist allein schon auf Grund der Unterschiedlichkeit der Delikte und deren Tatzeiträume von einem unterschiedlichen Unrechtsgehalt und daraus resultierenden unterschiedlichen Strafausmaß auszugehen. Da aber nicht erkennbar ist, welchen der beiden Strafbestände die belangte Behörde schwerer bestrafen hätte müssen, liefe der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz bei einer von ihm vorgenommenen Strafbemessung betreffend den Tatbestand des Betreibens, Gefahr gegen das Verschlechterungsverbot zu verstoßen. Aufgrund dieses Umstandes war es nicht möglich, die durch die Verhängung einer Gesamtstrafe bewirkte Rechtswidrigkeit des Strafausspruches zu sanieren.

Aus den dargelegten Gründen war daher wie im Spruch (Abschnitt I und II) zu entscheiden.

Zu III.:

Die Verfahrenskostenentscheidung ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
 

Dr. Klempt