VwSen-221911/12/Re/Sta

Linz, 26.02.2004

VwSen-221911/12/Re/Sta Linz, am 26. Februar 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des E P, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 10.10.2003, Ge96-59-2003, betreffend Übertretung des § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17.2.2004 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird hinsichtlich Schuld als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt.

Der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses vom 10. Oktober 2003 wird insofern abgeändert, als der Tatzeitbeginn mit 10. April 2003 festgelegt wird.

Der Berufung wird hinsichtlich Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 200 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 36 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren in I. Instanz auf
20 Euro herabgesetzt wird.

Für das Berufungsverfahren sind keine Verfahrenskostenbeiträge zu bezahlen.

Der zu bezahlende Geldbetrag beträgt somit insgesamt 220 Euro.

Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 19 sowie 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 in der geltenden Fassung (GewO 1994) eine Geldstrafe in der Höhe von 400 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 72 Stunden verhängt, weil er in der Zeit von 1. März 2003 bis 15. April 2003 in E, R, Parz. Nr. 2613/6 der KG. Engerwitzdorf, einen örtlich gebundenen, regelmäßig zur Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit bestimmten Kraftfahrzeug-Abstellplatz, der wegen seiner Betriebsweise und Ausstattung die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen geeignet ist, sohin eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage, betrieben hat, ohne die dafür erforderliche Genehmigung erlangt zu haben.

Das Straferkenntnis wird im Wesentlichen begründet mit der Feststellung, die Übertretung sei durch den Bericht samt Lichtbildanlage des Gendarmeriepostens Gallneukirchen vom 16. April 2003 hinlänglich erwiesen. Aus diesem gehe hervor, dass, wie anlässlich der Kontrollen am 10.4.2003 und am 15.4.2003 festgestellt worden sei, auf dem Privatgelände des Hauses R insgesamt 10 Gebrauchtfahrzeuge, davon zwei beschädigt, abgestellt waren. Anzeichen von Reparaturarbeiten konnten ebensowenig festgestellt werden, wie Preisschilder an den Fahrzeugen. Der gegenständliche Kfz-Abstellplatz stelle eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage im Sinne des § 74 GewO dar. Es konnten zwar keine Reparaturarbeiten oder Verkaufstätigkeiten festgestellt werden, dennoch stehe die Abstellung der gebrauchten Kraftfahrzeuge in Zusammenhang mit der gewerblichen Tätigkeit des in Gallneukirchen bestehenden Handelsgewerbes betreffend den Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen. Der Abstellplatz dient daher der gewerblichen Tätigkeit, dies auch im Zusammenhang mit den vorgefundenen Reifen, Felgen, sonstiges Kfz-Zubehör und Scheibenwaschkonzentrat und wurde dies vom Berufungswerber selbst bereits in einem zuvor durchgeführten Verfahren als Handelsware bezeichnet.

Dem Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis darüber hinaus ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 40 Euro (10 % der Strafe gemäß
§ 64 VStG) auferlegt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber innerhalb offener Frist mit nichtdatiertem Schreiben, bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung persönlich abgegeben am 23.10.2003, Berufung erhoben; diese Berufung wurde von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als zur Berufungsentscheidung zuständigen Instanz vorgelegt.

Gemäß § 51c VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat durch ein Einzelmitglied zu entscheiden, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

In der Berufung wird im Wesentlichen vorgebracht, es handle sich mangels Befestigung nicht um einen Abstellplatz. Weder eine Belästigung durch Lärm, Rauch, Staub oder Geruch sei gegeben. Mit den Beamten des Gendarmeriepostens Gallneukirchen habe es zu dem angegebenen Zeitpunkt kein Gespräch gegeben und ihm sei keine Möglichkeit zur Rechtfertigung eingeräumt worden. Da ihm nicht konkret gesagt worden sei, welche Vorwürfe von wem erhoben würden. Es würden keine Kfz länger oder andauernd abgestellt. Er gehe davon aus, dass er betriebsbereite Autos im Gartenbereich kurzfristig abstellen dürfe. Es sei nie festgestellt worden, ob die abgestellten Pkws in seinem Besitz seien.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17.2.2004.

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Der dem bekämpften Straferkenntnis innewohnende Vorwurf gegenüber dem Berufungswerber, er betreibe den gegenständlichen Abstellplatz im Zusammenhang mit der Ausübung seines Handelsgewerbes (im Akt befindet sich eine Ausfertigung eines Auszuges aus dem zentralen Gewerberegister, worin für E P das freie Gewerbe "Handels- und Handelsagentengewerbe" seit 29.5.2001 eingetragen ist), hat sich im Rahmen der Einvernahme des Berufungswerbers bei der durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung bestätigt. Der Berufungswerber hat dabei selbst angegeben, dass es bei den auf den vom Gendarmerieposten Gallneukirchen angefertigten Lichtbildern, welche als Bericht dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zu Grunde liegen, zu sehenden Kraftfahrzeugen zum Teil um Fahrzeuge handle, die er im Zuge seines Handels mit Kraftfahrzeugen besitze. Er kaufe diese Fahrzeuge an, stelle sie in der Zwischenzeit beim Objekt R ab und verkaufe sie später weiter. In Bezug auf die Eigentumsverhältnisse der abgestellten Pkw stellte der Berufungswerber fest, dass mehrere betriebsbereite Kraftfahrzeuge ihm gehören, nicht jedoch alle. Auch die im erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahren angesprochenen Kfz-Teile bzw. das Kfz-Zubehör (Reifen, Felgen, Auspuffanlagen, Scheibenwaschkonzentrat), seien Teil seiner Verkaufstätigkeit aus seinem Handelsgewerbe mit Waren aller Art. Von dem im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung befragten Zeugen als Verfasser des Berichtes des Gendarmeriepostens Gallneukirchen wurde bestätigt, dass keine Reparaturarbeiten festgestellt werden konnten, sondern dass der Eindruck im Vordergrund gestanden sei, dass es sich um abgestellte Kraftfahrzeuge handle, die verkauft werden sollten. Darauf habe auch ein abgestelltes Fahrzeug mit Probefahrtkennzeichen hingewiesen. Er habe nach Besichtigung des Standortes mit dem Berufungswerber telefonisch Kontakt aufgenommen.

Zum Tatbild der übertretenen Strafnorm ist daher festzustellen, dass vom Berufungswerber nicht bestritten wird, dass die gegenständliche Abstellfläche mit den zu verkaufenden Kraftfahrzeugen im Zusammenhang mit seiner Gewerbeausübung steht. Dass es sich bei dem Betrieb eines Autoabstellplatzes um eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage handelt, steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat darüber hinaus, insbesondere unter Beachtung der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, als zweifelsfrei fest. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsstrafverfahrens festzustellen, ob im konkreten Falle tatsächlich Belästigungen von Nachbarn durch Lärm, Staub, Geruch etc. aufgetreten sind, vielmehr ist dies im Zuge des durchzuführenden Betriebsanlagengenehmigungs-verfahrens nach den Bestimmungen der §§ 74 ff GewO 1994 festzustellen. Für die Feststellung, dass es sich um eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage im Sinne der Strafnorm des § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 handelt, genügt allein die abstrakte Möglichkeit der Eignung einer solchen Betriebsanlage, die angeführten Schutzinteressen zu beeinträchtigen. Dass ein Pkw-Abstellplatz abstrakt zur Beeinträchtigung der genannten Schutzinteressen geeignet ist, ergibt sich zweifelsfrei aus der einschlägigen Judikatur und wird letztlich vom Berufungswerber auch nicht bestritten. Unabhängig davon ist die Frage, ob der Abstellplatz befestigt oder unbefestigt ist zu beantworten und spricht die Aussage des Berufungswerbers, der Abstellplatz sei unbefestigt, wegen möglicher Staubentwicklung noch stärker für die festgestellte Genehmigungspflicht. Der KFZ-Abstellplatz stellt somit zweifelsfrei eine gewerbliche Betriebsanlage, welche durch ihren Betrieb grundsätzlich geeignet ist, Nachbarschutzinteressen zu beeinträchtigen, dar.

Zur Tatzeit ist festzustellen, dass das durchgeführte Strafverfahren von der belangten Behörde ausschließlich aufbauend auf dem Bericht des Gendarmeriepostens Gallneukirchen vom 16.4.2003 durchgeführt wurde. In diesem Bericht ist von Überprüfungen des Standortes E, R, am 10.4.2003 und am 15.4.2003 die Rede. Wie die belangte Behörde zu dem im Straferkenntnis angeführten Tatzeitraum für die Zeit ab 1. März 2003 gelangte, konnte im Zuge des Berufungsverfahrens nicht nachvollzogen werden, auch nicht durch Befragen des berichterstattenden Gendarmeriebeamten als Zeugen. Der Tatzeitraum war daher entsprechend einzuschränken.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG grundsätzlich im Einklang stehend, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung festzustellen vermochte.

Die im Spruch ausgesprochene Herabsetzung der verhängten Strafe war jedoch trotzdem erforderlich. Dies zum einen aus dem Grund, als der zur Last gelegte Tatzeitraum entsprechend den vorliegenden Ermittlungsergebnissen einzuschränken war. Darüber hinaus hat der Berufungswerber im Rahmen der durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung glaubwürdig dargelegt, dass sein monatliches Nettoeinkommen lediglich 1.100 Euro betrage und er Sorgepflichten für zwei Kinder im Alter von 13 und 11 Jahren habe. Darüber hinaus hat die Einsichtnahme in einen aktuellen Verwaltungsstrafregisterauszug der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung ergeben, dass eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe betreffend das Betreiben einer nicht genehmigten gewerblichen Betriebsanlage nicht vorliegt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hatte daher aus all diesen Gründen die verhängte Strafe dementsprechend herabzusetzen. Ein völliges Absehen von der Verhängung einer Strafe war im gegenständlichen Falle nicht möglich, da insbesondere spezialpräventive Gründe dagegen sprechen. Der Berufungswerber ist im Zusammenhang mit der Abstellung von Kraftfahrzeugen in diesem Standort bereits längere Zeit in Konflikt mit der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung. Bereits durchgeführte Verwaltungsstrafverfahren im Jahre 2003 beziehen sich ebenfalls auf den Standort R, mussten jedoch aus formalen Gründen eingestellt werden. Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung bringt der Berufungswerber vor, dass er nach wie vor davon ausgehe, dass er betriebsbereite Autos im Gartenbereich abstellen dürfe, auch wenn diese Kraftfahrzeuge im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung Handel mit Kraftfahrzeugen abgestellt würden.

Der Berufungswerber sollte sich darüber im Klaren sein, dass er, sollte auch in Zukunft dieser Abstellplatz von ihm gewerblich betrieben werden, er mit höheren Strafen rechnen müssen wird.

Durch die herabgesetzte Strafe vermindert sich auch der diesbezüglich vorgeschriebene Beitrag zu den Verfahrenskosten I. Instanz und entfallen diesbezüglich die Verfahrenskosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Aus all diesen Gründen war wie im Spruch zu erkennen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger