VwSen-221915/24/Kon/Hu

Linz, 27.10.2004

 VwSen-221915/24/Kon/Hu Linz, am 27. Oktober 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn K G, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. A W, S, F, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 23.9.2003, Zl. Ge846/03, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 15.9. und 21.10.2004 zu Recht erkannt:

1. a) (Schuld- und Strafausspruch zu Faktum A):

Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, dass die Adresse des verfahrensgegenständlichen Gastgewerbebetriebes (Lokal "S G") richtigerweise zu lauten hat: S, K. Weiters mit der Maßgabe, dass die zitierte Verwaltungsstrafnorm iSd Z3 des § 44a VStG zu lauten hat: § 367, Einleitungssatz GewO 1994.

1. b) Hinsichtlich des Strafausmaßes wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 35 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens I. Instanz auf 120 Euro herabgesetzt werden.

II. (Schuld- und Strafausspruch zu Faktum B):

Der Berufung wird hinsichtlich Faktum B) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1, erster Fall VStG eingestellt.

III. Dem Berufungswerber K G sind keine Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.

Rechtsgrundlage:

zu I. bis III.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, §§ 51 Abs.1 und 51c VStG, § 64 Abs.1 und 2 VStG und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber K G (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Pkt. I.6. des Bescheides des Magistrates Steyr vom 18.7.1996, GeBA-14/1996 - BU/Lei, für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 367 Z25 leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 1.500 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 48 Stunden verhängt.

Den diesbezüglichen Schuldspruch liegt der Tatvorwurf zugrunde, dass der Bw an insgesamt 10 kalendermäßig angeführten Tagen (in der Zeit vom 14.6.2003 bis 30.7.2003 es als Gewerbeinhaber des Gastgewerbebetriebes (Lokal "S G") in Steyr, K (richtig: K), verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass im oben angeführten Lokal zu jeweils angeführten Uhrzeiten die dortige Musikanlage derart laut eingestellt war, dass die erzeugte Musik lauter als Hintergrundmusik war und daher außerhalb der Betriebsanlage wahrnehmbar war. Dies stelle eine Übertretung des Pkt. I.6. des Bescheides des Magistrates Steyr vom 18.7.1996 (Zl. GeBA-14/1996 - BU/Lei) - in welchem als Auflage vorgeschrieben wurde: "Die geplante Hintergrundmusik darf nur mit Zimmerlautstärke betrieben werden. Außerhalb der Betriebsanlage darf die Hintergrundmusik nicht wahrnehmbar sein." - dar. Die Nichteinhaltung der oben angeführten Bescheidauflage des oben angeführten Bescheides stellt eine Übertretung der Bestimmungen der Gewerbeordnung dar.

Unter Faktum B) wurde der Bw der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Pkt. I.5. des vorangeführten Betriebsanlagenbescheides des Magistrates Steyr für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 367 Z25 leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Stunden verhängt.

Unter Faktum B) wird dem Bw angelastet, an zwei jeweils kalendermäßig angeführten Tagen (26.6.2003 und 22.7.2003) zu jeweils angeführten Uhrzeiten es als Gewerbeinhaber des vorangeführten Gastgewerbebetriebes verwaltungsstrafrechtlich vertreten zu haben, dass die hofseitige Ausgangstüre als Zu- und Ausgangstüre verwendet wurde. Dies stelle eine Übertretung des Pkt. I.5. des vorangeführten Betriebsanlagenbescheides des Magistrates Steyr - in welchem als Auflage vorgeschrieben wurde: "Die hofseitige Ausgangstüre ist während der Betriebszeit als Notausgang ständig unversperrt zu halten. Diese Türe darf jedoch nicht als Zu- bzw. Ausgangstüre verwendet werden." - dar. Die Nichteinhaltung der oa. Bescheidauflage des oa. Bescheides stellt eine Übertretung der Bestimmungen der Gewerbeordnung dar.

Hiezu führt die belangte Behörde in Bezug auf die Schuldsprüche zu den Fakten A) und B) begründend im Wesentlichen aus, dass die Übertretung der Bestimmungen der Gewerbeordnung aufgrund der Anzeige von Frau S als erwiesen anzusehen seien.

Der Bw habe infolge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt verkannt, dass er durch sein Verhalten jeweils einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirkliche und müsse als Grad des Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden.

In Bezug auf das Strafausmaß sei als straferschwerend zu werten gewesen, dass der Beschuldigte wegen der Übertretung der Gewerbeordnung bereits zweimal bestraft worden sei. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt geworden.

Der Bw habe trotz Aufforderung seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt gegeben, sodass diese wie folgt geschätzt haben werden müssen: monatliches Nettoeinkommen 2.000 Euro, Sorgepflicht für im Haushalt tätige Gattin.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde rechtzeitig volle Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht, dass es völlig unrichtig sei, dass zu den inkriminierten Tatzeitpunkten die Musikanlage derart laut eingestellt gewesen wäre, dass die erzeugte Musik lauter als Hintergrundmusik gewesen wäre und daher außerhalb der Betriebsanlage hätte wahrgenommen werden können.

Richtig sei vielmehr, dass die Anzeigerin S S offensichtlich ein Geschäft schädigen möchte, da ihr Mann bei ihm (dem Bw) Lokalverbot habe. Diesbezügliches habe er bereits den einschreitenden Polizeibeamten mitgeteilt.

Es sei offensichtlich, dass die Anzeigerin S S unrichtige Angaben bezüglich der Lärmentwicklung rund um das Lokal "S G" gemacht habe. Entsprechende rechtliche Schritte seien der Anzeigerin S bereits übermittelt worden.

Zum Beweis dafür, dass die Angabe der Anzeigerin unrichtig sei und die Musik am inkriminierten Tatzeitpunkt nicht so laut gespielt worden sei, werde beantragt, die Einvernahme des Zeugen: F P, wohnhaft in S, K.

Zum Beweis dafür, dass auch bei einem lauteren Abspielen der Musik im Lokal als Hintergrundmusik kein Lärm nach außen dringen könne, zumal das Lokal durch den Einschreiter schallisoliert worden sei, werde die Durchführung eines Ortsaugenscheines beantragt.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und der am 15.9. und 21.10.d.J. durchgeführten Berufungsverhandlungen hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zu Spruchabschnitt I.a) und b) (Faktum A):

Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Auflage I.6. des Betriebsanlagen-Genehmigungsbescheides des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 18. Juli 1996, GeBA-14/1996 lautet: Die geplante Hintergrundmusik darf nur mit Zimmerlautstärke betrieben werden. Außerhalb der Betriebsanlage darf die Hintergrundmusik nicht wahrnehmbar sein.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat im Zuge des von ihm durchgeführten Beweisverfahrens die Anzeigerin Frau S S in der Berufungsverhandlung am 15.9. einvernommen. Frau S hat bei dieser mündlichen Verhandlung eine Liste mit Unterschriften von Personen - es handelt sich um Bewohner der Häuser K und K - vorgelegt, die mit ihren Unterschriften Lärmbelästigungen aus dem Lokal des Bw bestätigen. Diese von Frau S handschriftlich vorgelegte Liste wurde als Beilage zur Verhandlungsschrift des UVS genommen. Aufgrund der von Frau S vorgelegten Liste wurde in der fortgesetzten Berufungsverhandlung am 21.10.d.J. Herrn M S, Frau I D - die Unterschriften der Genannten scheinen auf der erwähnten Liste auf - zeugenschaftlich einvernommen. Aus den zeugenschaftlichen Aussagen der Genannten einschließlich der Frau S geht soweit glaubhaft hervor, dass im inkriminierten Zeitraum (14.6. bis 30.7.2003) Musik aus dem Lokal des Bw zu hören war. Dies auch während der Nachtzeit. Die Zeugen gaben an, dass sie wegen der Musik ihre Schlafzimmerfenster hätten schließen müssen, da sonst der Lärm zu belästigend gewesen wäre. Bei geschlossenen Fenstern wäre die Musik aus dem Lokal des Bw zwar hörbar gewesen, aber in einem erträglichen Ausmaß.

Weiters wurde in der Fortsetzungsverhandlung am 21.10.d.J. Herr F P, der in der Berufung als (Entlastungs)Zeuge vom Bw nominiert war, zeugenschaftlich über die Lärmbelästigungen (Musiklärm) aus dem Lokal des Bw einvernommen. Zeuge P gab an, im Hause S, K, in dem sich das Lokal des Bw befindet, zu wohnen. Das Lokal des Bw befinde sich im Keller, der Zeuge wohne im ersten Stock, jedoch in direkter Linie über dem Lokal. Er habe im inkriminierten Zeitraum Musikgeräusche aus dem Lokal wahrgenommen, dies auch in der Nachtzeit bis ungefähr 22.00 Uhr und vor allem an Wochenenden. Die von ihm wahrgenommenen Musikgeräusche aus dem Lokal habe er aber persönlich als vom Ausmaß her zumutbar und nicht störend empfunden. Lärm habe er allerdings wahrgenommen von Jugendlichen, die sich im Hinterhofe des Hauses K aufgehalten hätten.

Zeuge P habe vor dem Bw das ggst. Lokal kurze Zeit betrieben und vor ca. zwei Jahren an den Bw übergeben. Er habe ihm auch Kenntnis vom Inhalt des gewerbebehördlichen Betriebsanlagenbescheides vom 18.7.1996 einschließlich der darin vorgeschriebenen Auflagen Kenntnis verschafft. Er (Zeuge P) habe die Musik aus dem Lokal im Sommer des vorigen Jahres etwa so wahrgenommen, wie wenn eine Wohnpartei im Hause Radiomusik höre und dabei die Fenster ihrer Wohnung offen habe. Er schätze die Entfernung zwischen den Häusern K (Sitz des Lokales) und dem Hause K etwa 15 m ein.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Nach Auflagenpunkt I.6., dessen Nichteinhaltung angelastet wird, darf die Hintergrundmusik in der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage nur mit Zimmerlautstärke betrieben werden und darf außerhalb dieser Betriebsanlage nicht wahrnehmbar sein.

Dass Musik aus dem Lokal des Bw im Tatzeitraum wahrnehmbar war, geht aus allen Zeugenaussagen, einschließlich der des vom Bw nominierten Herrn F P hervor.

Die wahrgenommene Musik wurde allenfalls in verschiedenem Ausmaß als störend empfunden; nach der Aussage des Zeugen P hat sie dieser nicht als störend empfunden.

Gemessen am Wortlaut der Auflage, dass die Musik außerhalb der Betriebsanlage nicht wahrgenommen werden darf, erweist sich jedoch der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung als erfüllt.

Was deren subjektive Tatseite im Sinne des Verschuldens betrifft, ist es dem Bw weder in den Ausführungen seiner Berufung noch in den Berufungsverhandlungen gelungen, die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft, zu erbringen.

Hinsichtlich Faktum A) ist sohin volle Tatbestandsmäßigkeit gegeben, sodass diesbezüglich der Schuldspruch der belangten Behörde zu bestätigen war.

Zum Strafausmaß:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

In Bezug auf das in der Berufung nicht ausdrücklich bekämpfte Strafausmaß ist der Bw darauf hinzuweisen, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die Strafzumessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat.

Nach den begründeten Ausführungen der belangten Behörde wurde einer Strafzumessung auf diese Kriterien Bedacht genommen.

Wenn die belangte Behörde allerdings zwei Vormerkungen des Bw wegen Übertretungen der Gewerbeordnung als erschwerend wertet, so ist diesbezüglich doch aufzuzeigen, dass es sich um keine gleichartigen Übertretungen (Nichteinhaltung von Bescheidauflagen), sondern um Übertretungen nach § 368 GewO handelt (Verletzung der Sperrzeitverordnung).

Aufgrund dieses Umstandes sah sich der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz veranlasst, den Straferschwerungsgrund zweier rechtskräftiger Bestrafungen nach der GewO 1994 doch geringer zu gewichten und das verhängte Strafausmaß spruchgemäß herab zu setzen.

Dies auch deshalb, da zunächst davon ausgegangen werden kann, dass mit dem herabgesetzten Strafausmaß dem Strafzweck der Spezialprävention noch entsprochen wird.

Zu II. Faktum B):

Auflagenpunkt I.5., dessen Nichteinhaltung angelastet wird, bestimmt, dass während der Betriebszeiten die als Notausgang dienende hofseitige Ausgangstüre nicht als Zu- bzw. Ausgangstüre verwendet werden darf.

In Bezug auf diesen Tatvorwurf ist aufzuzeigen, dass im gesamten Beweisverfahren vor dem UVS nicht hervorgekommen ist, dass von den Zeugen wahrgenommen worden wäre, dass Besucher durch die Notausgangstüre das Lokal des Bw betreten oder verlassen hätten. Bemerkt wird, dass eine bloß offenstehende Notausgangstüre keine Nichteinhaltung dieses Auflagenpunktes bedeutet, da in diesem lediglich vorgeschrieben ist, dass diese Türe nicht als Zu- oder Ausgangstüre verwendet werden darf. Aus dem allfälligen Offenstehen der Notausgangstüre kann jedoch keineswegs der Schluss gezogen werden, dass diese Türe auch als Zu- und Eingangstüre verwendet worden ist. Soferne auch bei offener Notausgangstüre kein Musikgeräusch aus dem Lokal außerhalb wahrnehmbar ist, würde sich damit keine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 365 Z25 leg.cit. damit verbinden. Eine Auslegung dieses Auflagenpunktes dahingehend, dass eine offene Türe der Verwendung als Zu- und Ausgangstüre gleichkomme, wäre aus strafrechtlichen Grundsätzen unzulässig.

Da sohin die Verwendung der erwähnten Türe als Zu- und Ausgangstüre nicht erwiesen ist, war hinsichtlich der zu Faktum B) ergangenen Entscheidung der belangten Behörde wie im Spruch (Abschnitt II) zu entscheiden.

Zu III.:

Der Ausspruch über den Entfall der Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath