VwSen-221924/13/Re/Sta

Linz, 06.08.2004

 VwSen-221924/13/Re/Sta Linz, am 6. August 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Herrn J T, E, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M L, F, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 18. November 2003, Ge96-85-7-2003, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 iVm § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das Strafausmaß auf 220 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 66 Stunden herabgesetzt wird.

Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren in I. Instanz vermindert sich dadurch auf 22 Euro.

Im Übrigen wird das Straferkenntnis vom 18.11.2003 mit der Maßgabe bestätigt, dass im ersten Absatz desselben das Wort "Sperrstundenverordnung" durch die verordnete Bezeichnung "Sperrzeiten-Verordnung" ersetzt wird.

Für das Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu entrichten:

Geldstrafe..................................................220 Euro

Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz 22 Euro

insgesamt..................................................242 Euro
 
 
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19 und 24 VStG.
§ 368 Einleitungssatz GewO 1994.
 
 

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem bekämpften Straferkenntnis vom 18.11.2003, Ge96-85-7-2003, gegen den nunmehrigen Berufungswerber eine Geldstrafe in der Höhe von 400 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 120 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber des Gastgewerbes gemäß
§ 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994 in der Betriebsart eines Cafehauses, welches nunmehr dem Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 entspricht, zu vertreten hat, dass am 3. Mai 2003 im Lokal "G" in G entgegen der Sperrstundenverordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich von 4.00 Uhr bis 4.30 Uhr noch 10 bis 15 Gästen das weitere Verweilen in den Betriebsräumlichkeiten des genannten Lokales gestattet war, obwohl ein solches ab 4.00 Uhr nicht mehr erlaubt war. Um 4.30 Uhr habe er gegenüber den anwesenden Gästen die Sperrstunde angekündigt, es seien nach 4.00 Uhr noch alkoholische Getränke ausgeschenkt worden. Dies obwohl Gastgewerbetreibende Betriebsräume und allfällige sonstige Betriebsflächen während des Zeitraumes zwischen den für den jeweiligen Gastbetrieb festgelegten Sperr- und Aufsperrstunden geschlossen zu halten haben. Während dieser Sperrzeit dürfe er Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende habe die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

Er habe dadurch die Rechtsvorschriften des § 368 iVm § 113 Abs.1 GewO 1994 iVm § 1 Abs.2 der Sperrzeiten-Verordnung 2002 idgF verletzt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens I. Instanz wurden ihm 10 % der verhängten Strafe, ds 40 Euro, zur Bezahlung auferlegt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der nunmehrige Berufungswerber, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M L, F, mittels Schriftsatz vom 2.12.2003, innerhalb offener Frist Berufung erhoben.

Die belangte Behörde hat diese Berufung gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als zuständige Berufungsbehörde vorgelegt. Dieser hat im Grunde des § 51c VStG durch Einzelmitglied zu entscheiden, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

In der Berufung wird das Straferkenntnis im Wesentlichen mit dem Vorbringen bekämpft, es werde das vorgeworfene und rechtswidrige und schuldhafte Verhalten verfehlterweise auf die Wahrnehmung des Gendarmeriepostens G gestützt. Feststellungen des Gendarmeriepostens G bezüglich der Sperrzeit für den angeführten Tag lägen nicht vor. Er würde die Gäste bereits um 3.30 Uhr zum Verlassen des Lokales auffordern, und zwar mit der Begründung, es sei bereits nach 4.00 Uhr bzw. 4.30 Uhr. So könne er gewährleisten, dass die Gäste bis 4.00 Uhr das Lokal verlassen, sowie es sich auch im gegenständlichen Fall verhalten habe. Die Behörde habe es unterlassen, diese Personen auf diese Umstände hin genau zu befragen, weshalb zur Befragung dieser Personen eine Berufungsverhandlung beantragt werde. Im Übrigen würden die Angaben in Bezug auf die noch anwesenden Personen sehr stark differieren, was auf ein schlechtes Erinnerungsvermögen der Zeugen hinweise. Ein genaues Befragen der Zeugen hätte ergeben, dass die Personen bereits um 4.00 Uhr das Lokal verlassen hätten.

Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannte Verbote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen ergangen sind, nicht einhält. Gemäß § 1 Abs.2 der
Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl.Nr. 150/2001, welche auf Grund des § 152 der Gewerbeordnung 1994 idF BGBl. I Nr. 124/2001, verordnet wurde, müssen "Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Cafe, Cafe-Restaurant, Kaffeehaus, Pub und Tanzcafe spätestens um 4.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um
6.00 Uhr geöffnet werden."

Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfällig sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunden zu verlassen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus der zuletzt bestimmten Gesetzesbestimmung der GewO 1994, dass ein Nichteinhalten dieser Bestimmung bereits dann vorliegt, wenn den Gästen lediglich ein weiteres Verweilen gestattet wird, und es ist zur Erfüllung des Tatbestandes des Nichteinhaltens dieser Bestimmung nicht erforderlich, dass das Gestatten des weiteren Verweilens mit einem zur Einhebung von gesonderten Entgelten verbundenen Bewirtung verbunden ist. Weiters schließt der der Pflicht der Gäste, den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen, korrespondierende Ausdruck "Gestatten" die Verpflichtung des Gewerbetreibenden in sich, bis zum Eintritt der Sperrstunde das Ziel zu erreichen, dass sich keine Gäste mehr im Betrieb aufhalten und somit bei Zeiten alle jene Maßnahmen zu ergreifen, die zur Verfügung stehen, um ein unzulässiges Verweilen abzuwenden, wobei als Mittel, um die Einhaltung der Sperrstundenvorschrift zu gewährleisten, insbesondere die Inanspruchnahme der Hilfe der Gendarmerie in Betracht kommt. Für die Qualifikation von betriebsfremden Personen als "Gäste" folgt daraus, dass es nicht darauf ankommt, ob diese vom Gastgewerbetreibenden bewirtet werden; vielmehr genügt es, um von diesen Personen als von "Gästen" sprechen zu können, dass diese den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen - und sei es auch nur durch Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf sonstigen Betriebsflächen (VwGH vom 24.10.2001, GZ. 99/04/0096 und die dort zitierte bezugnehmende Vorjudikatur).

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde sowie durch Anberaumung und Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung am 15. Juli 2004, im Rahmen welcher die vom Berufungswerber namhaft gemachten Zeugen geladen und vernommen wurden. Im Rahmen dieser mündlichen Verhandlung haben zwei der vernommenen Zeugen übereinstimmend ausgesagt, dass sie sich noch nach 4.00 Uhr und zwar bis ca. 4.15 Uhr bzw. 4.30 Uhr im Lokal aufgehalten haben bzw. um diese Zeit das Lokal erst verlassen haben. Zu diesem Zeitpunkt seien zwar noch andere Personen, aber nicht mehr viele, im Lokal gewesen.

Sämtliche Zeugen haben andererseits übereinstimmend ausgesagt, dass nach Eintritt der Sperrstunde keine Getränke mehr ausgeschenkt wurden und dass vom Lokalinhaber ausdrücklich auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam gemacht wurde.

Nach Abschluss des Beweisverfahrens im Rahmen der mündlichen Verhandlung und nach ausführlicher Erörterung der Angelegenheit wurde vom Berufungswerber durch seinen Rechtsvertreter die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt und beantragt, im Hinblick auf die zahlreichen Milderungsgründe (kein Getränkeausschank nach der Sperrzeit, rechtzeitiges Ankündigen der Sperrzeit und Aufforderung an die Gäste, das Lokal noch vor 4.00 Uhr zu verlassen) entsprechend herabzusetzen. Das erstinstanzliche Straferkenntnis ist somit auf Grund dieser Einschränkung auf die Strafhöhe hinsichtlich des Schuldspruches in Rechtskraft erwachsen.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
 

Von der belangten Behörde wurden diesbezüglich die im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von ca. 1.500 Euro, die Sorgepflicht für drei Kinder sowie die Eigentumshälfte eines Hauses der Strafbemessung zu Grunde gelegt.

Strafmildernd wurden keine Umstände berücksichtigt, straferschwerend mehrere einschlägige verwaltungsrechtliche Vorstrafen, ebenfalls wegen Übertretung der Sperrzeitenverordnung.

Die im gegenständlichen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe in der Höhe von
400 Euro war wie im Spruch festgelegt, herabzusetzen. Dies zum einen aus dem Grund, als dem Berufungswerber im Straferkenntnis vom 18.11.2003 zur Last gelegt wird, erst um 4.30 Uhr gegenüber den noch anwesenden Gästen die Sperrstunde angekündigt zu haben und nach 4.00 Uhr noch alkoholische Getränke ausgeschenkt zu haben. Dies konnte im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung durch Zeugenbefragung nicht erwiesen werden. Vielmehr haben die Zeugen übereinstimmend das Bemühen des Berufungswerbers bestätigt, durch Ankündigung der Sperrstunde vor 4.00 Uhr früh für das Einhalten derselben zu sorgen. Darüber hinaus konnte nicht erwiesen werden, dass tatsächlich nach 4.00 Uhr noch Getränke ausgeschenkt wurden, sondern liegen übereinstimmende Aussagen dahingehend vor, dass lediglich die bereits vor 4.00 Uhr früh bestellten und bezahlten Getränke nach dem Eintritt der Sperrstunde ausgetrunken wurden. Auf Grund dieser Tatsache, dass im gegenständlichen Fall ein Ausschenken von alkoholischen Getränken nach 4.00 Uhr nicht mehr erwiesenermaßen stattgefunden hat, war von einem geringerem Unrechtsgehalt auszugehen.

Nimmt man darüber hinaus Bezug auf die einschlägigen Vorstrafen, so ist es ebenfalls erforderlich, das Unrechtsgehalt derselben zu beleuchten und ist festzuhalten, dass bei den im Jahre 2001 (Berufungsentscheidungen vom März 2002 durchgeführten bzw. abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahren wesentlich gröbere Verstöße vorlagen, wie zB einerseits wegen Übertretung der Sperrzeitenverordnung bis 7.00 Uhr früh bzw. ein anderes Mal durch den Aufenthalt und die Bewirtung von ca. 40 Gästen!

Diese Umstände machen es erforderlich, die verhängte Geldstrafe entsprechend herabzusetzen. Eine weitere Verminderung der Geldstrafe war jedoch nicht möglich, da unbestrittenermaßen - wenn auch bereits mehrere Jahre zurückliegend - dennoch noch nicht getilgt - einschlägige Vorstrafen wegen Übertretung der Sperrstunde vorliegen. Auch aus spezialpräventiven Gründen ist dem Berufungswerber eine Strafe aufzuerlegen, um ihn anzuhalten, in Hinkunft noch wirksamere Bemühungen zur Einhaltung der in der Sperrzeitenverordnung festgelegten Sperrstunde zu setzen.

Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Beitrag für das Verfahren I. Instanz 10 % der verhängten Strafe, dieser war somit auf 22 Euro zu reduzieren.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war entsprechend der Abänderung der Geldstrafe herabzusetzen.

Gemäß § 65 VStG sind für das Verfahren II. Instanz auf Grund der Herabsetzung der Strafe keine Kosten zu entrichten.

Auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage war daher spruchgemäß zu entscheiden.
 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
 

Dr. Reichenberger