VwSen-221928/3/Kon/WW/Ni

Linz, 06.05.2004

 VwSen-221928/3/Kon/WW/Ni Linz, am 6. Mai 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des W L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 21. November 2003, Ge96-56-2003-Gra, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
2. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 14 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 und § 51 Abs.1 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 21. November 2003, Ge96-56-2003-Gra, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 70 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Abs.2 der Sperrzeitenverordnung 2002 in Verbindung mit § 113 Abs.7 und § 368 GewO 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber (Gastgewerbe in der Betriebsart 'K' im Standort F) zu verantworten, wie anläßlich einer Kontrolle durch die Gendarmerie Freistadt festgestellt wurde, dass am 15. August 2003 um 05.35 Uhr, somit 1 Stunde 35 Minuten nach der für Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart 'Kaffeehaus' vorgeschriebenen Sperrstunde (04.00 Uhr) 10 Gästen das Verweilen im Lokal in F, gestattet wurde, obwohl während der Sperrzeit Gästen weder der Zutritt zu den Betriebsräumen und allfälligen sonstigen Betriebsflächen, noch dort ein weiteres Verweilen gestattet werden darf."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, der Anzeige des Gendarmeriepostens Freistadt vom 16.8.2003 sei zu entnehmen, dass im Lokal neben 10 Gästen, die ihre Gläser noch etwas gefüllt hatten, der Beschuldigte angetroffen werden konnte. Laut Gendarmerieangaben, welchen ein nicht anzuzweifelnder Wahrheitsgehalt beigemessen werde, habe der Beschuldigte angegeben, dass es sich um Gäste handle, die nur noch ihre Getränke austrinken und auf das Taxi warten würden. Nach Ansicht der Behörde sei es als erwiesen anzunehmen, dass vom Beschuldigten den Gästen der Aufenthalt im Lokal sowie der Konsum von Getränken während der Sperrzeit nicht untersagt worden bzw. keine ausreichenden Maßnahmen dagegen unternommen worden seien. Im gegenständlichen Fall sei es nicht von Bedeutung, um welche Personen es sich handle und ob diese in einem Verwandtheitsgrad zum Beschuldigten stünden, sondern sei für ein rechtswidriges Verhalten der Umstand ausschlaggebend, dass diesen Personen der Zutritt zu den Betriebsräumlichkeiten und ein Verweilen gestattet wurde. Die Tatsache, dass von diesen Personen auch noch Getränke konsumiert wurden, weise auf ein nachlässiges Verhalten des Beschuldigten hin, wodurch zweifelsohne ein Verschulden vorliege. Es sei somit ersichtlich, dass der Beschuldigte nicht glaubhaft machen konnte, dass hinsichtlich der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden vorliege, da er auch nicht bestritten habe, dass sich noch Gäste während der Sperrzeit im Lokal aufhielten.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, als erschwerend werde gewertet, dass der Beschuldigte von der Gewerbebehörde bereits zweimal wegen einer gleichartigen Verwaltungsübertretung rechtskräftig ermahnt wurde. Milderungsgründe könnten keine gefunden werden. Laut eigenen Angaben beziehe Herr W L ein jährliches Nettoeinkommen von 10.143,60 Euro, sei vermögenslos und habe Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder. Nach Abwägung der erschwerenden und mildernden Umstände sowie Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheine der Behörde der festgelegte Strafbetrag als angemessen und ausreichend, dem Gesetzesübertreter eine entsprechende Präventionswirkung spürbar zu machen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht, er wisse, dass an diesem Abend seine beiden Schwestern mit Anhang zu Besuch gewesen wären und es eine längere Nacht geworden sei. Er könne nur sagen, dass um die angegebene Zeit (5.35 Uhr) das Lokal nur für private Zwecke genützt worden sei und sich keine anderen Gäste im Lokal aufgehalten hätten und außerdem niemand gestört worden sei.

Er bitte daher, von einer Strafe abzuweichen.

Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Aufgrund der Höhe der verhängten Geldstrafe, des Umstandes, dass letztlich nur die rechtliche Beurteilung angefochten wurde und eine mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich beantragt wurde, war eine mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51g Abs.3 VStG).

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Dabei geht insbesondere aus der Anzeige des Gendarmeriepostens Freistadt klar hervor und ist erwiesen, dass zum Betretungszeitpunkt 10 Gäste im gegenständlichen Lokal verweilten. Die Eingangstür zum Lokal war nicht versperrt. Außerdem wurde weder im Verfahren erster Instanz noch in der Berufung bestritten, dass den 10 Gästen vom Bw noch ein weiteres Verweilen gestattet wurde. Er erhob vielmehr den Einwand, dass das Lokal nur für private Zwecke genützt worden sei. Es gab daher für den Oö. Verwaltungssenat keine Veranlassung den im Spruch des Straferkenntnisses vom 21. November 2003 angelasteten Sachverhalt in Zweifel zu ziehen.

Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Cafe, Cafe-Restaurant, Kaffeehaus, Pub und Tanzcafe spätestens um 4.00 Uhr geschlossen werden und dürfen frühestens um 6.00 Uhr geöffnet werden.

Gemäß § 113 Abs.7 Gewerbeordnung 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunden aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

Gemäß § 368 der Gewerbeordnung 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 376 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

Indem einer Anzahl von 10 Personen zum angeführten Tatzeitpunkt im angeführten Lokal, das in der Betriebsart eines Kaffeehauses geführt wird, über die festgelegte Sperrstunde hinaus ein weiteres Verweilen im Lokal gestattet wurde, wurde das gesetzliche Verbot gemäß § 113 Abs.7 der Gewerbeordnung 1994 missachtet. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes besteht für den Gewerbetreibenden die Verpflichtung, bis zum Eintritt der Sperrstunde das Ziel zu erreichen, dass sich keine Gäste mehr im Betrieb aufhalten und somit beizeiten alle jene Maßnahmen zu ergreifen, die zur Verfügung stehen, um gerade im Tatsachenbereich keine Voraussetzungen für ein Verweilen über den Eintritt der Sperrstunde hinaus zu bieten, oder, mit anderen Worten ausgedrückt, um ein solches, bereits mit dem Eintritt der Sperrstunden unzulässiges Verweilen abzuwenden. Es liegt daher im Ausdruck "gestatten" eine Verwaltungsvorschrift, die über das Gebot des Aufmerksammachens hinaus darin besteht, dass der Gastgewerbetreibende ein Verweilen von Gästen im Betrieb über den Zeitpunkt der Sperrstunde hinaus abwendet. Er hat alles in seinen Kräften stehende zu unternehmen, um die Einhaltung der Sperrstundenvorschriften zu gewährleisten. Dazu zählt erforderlichenfalls auch die Inanspruchnahme der Hilfe der Gendarmerie.

Dabei kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (vgl. VwGH 18.10.1994, 93/04/0197). Insbesondere wird die Strafbarkeit nicht ausgeschlossen, wenn das Lokal - wie der Berufungswerber vorbringt - für private Zwecke genützt wird. Daraus folgt, dass der Bw den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt hat.

Soweit der Bw die Ansicht vertreten sollte, dass eine private Nutzung nach der Sperrstunde zulässig sei, erliegt er einem Rechtsirrtum, der sein Verschulden nicht auszuschließen vermag. Dem Bw als Gewerbetreibenden ist es nach der ständigen Judikatur des VwGH zuzumuten, dass er die für die Ausübung seines Gewerbes maßgeblichen Vorschriften kennt oder sich zumindest bei der zuständigen Behörde Kenntnis verschafft und dass er sich gemäß den Berufsausübungsvorschriften verhält. Gleiches gilt für den Einwand des Bw, es sei niemand gestört worden.

Da die gegenständliche Verwaltungsübertretung ein Ungehorsamsdelikt ist, für welches gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässige Begehung ausreicht und Fahrlässigkeit ohne weiteres zu vermuten ist, sofern dem Bw die Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, nicht gelingt, war daher eine Sorgfaltsverletzung durch den Bw festzustellen und von fahrlässigem Verhalten auszugehen. Da dies vom Bw nicht glaubhaft gemacht werden konnte, war auch von schuldhaftem Verhalten auszugehen.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung auf sämtliche Strafbemessungskriterien gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Insbesondere hat sie es zulässigerweise als erschwerend gewertet, dass der Bw bereits zweimal wegen einer gleichartigen Verwaltungsübertretung rechtskräftig ermahnt worden war.

Zum Unrechtsgehalt der gegenständlichen Tat ist auszuführen, dass die Behauptung, niemand sei gestört worden, nicht als mildernd gewertet werden kann. Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass eine tatsächliche Lärmerregung bzw. Störung von Nachbarn vielmehr erschwerend zu werten gewesen wären, die Behauptung niemand sei gestört worden, aber nicht mildernd berücksichtigt werden kann. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die belangte Behörde bei dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Es war daher auch die verhängte Strafe zu bestätigen. Von einer Ermahnung im Sinn des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, zumal schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden nicht vorliegt. Ein solches wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt. Durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bw wurde aber jene durch die Strafnahmen geschützten Interessen, wie z.B. geordnete Gewerbeausübung, geordneter Wettbewerb, Kundenschutz etc. verletzt.

Angesichts der erheblichen Überschreitung der festgelegten Sperrzeiten, im gegenständlichen Fall wurde ja Gästen etwa 1 1/2 Stunden über die Sperrzeiten hinaus das Verweilen im Lokal gestattet, kann keinesfalls von einem geringen Unrechtsgehalt ausgegangen werden.

Bei diesem Verfahrensergebnis war ein Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe aufzuerlegen. (Spruchabschnitt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath