VwSen-221969/2/Kl/Pe

Linz, 21.09.2004

 VwSen-221969/2/Kl/Pe Linz, am 21. September 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der C R, L S, O vertreten durch Rechtsanwalt D. P R, K, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 29.7.2004, Ge96-86-6-2004-Brot, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 29.7.2004, Ge96-86-6-2004-Brot, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 GewO 1994 verhängt, weil sie folgende Übertretung zu verantworten hat:

"Sie haben als Gewerbeinhaberin des reglementierten Gewerbes mit dem Wortlaut ‚Massage, eingeschränkt auf T A im Standort O, L S, Folgendes zu verantworten:

Sie haben ihre Ruhendmeldung der Wirtschaftskammer OÖ., H L, verspätet laut Schreiben vom 28.4.2004 mitgeteilt. Diese betrifft das Ruhen der Gewerbeausübung für das oben angeführte Gewerbe ab dem 1.1.2004.

Gemäß § 93 Gew0.1004 muss der Gewerbetreibende das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung binnen 3 Wochen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzeigen.

Sie haben erst mit Schreiben vom 28.4.2004 der Wirtschaftskammer OÖ Ihr Gewerbe ab 1.1.2004 ruhend gemeldet und somit das Ruhen Ihrer Gewerbeberechtigung der Wirtschaftskammer OÖ verspätet mitgeteilt."

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass das Gewerbe "Massage, eingeschränkt auf T A eine Einschränkung bzw. ein Teil der Gewerbeberechtigung "Massage" darstellt, insbesondere umfasst die Gewerbeberechtigung "Massage" auch die Gewerbeberechtigung "Massage, eingeschränkt auf T A". Nachdem die Beschuldigte auch die Voraussetzungen für die Gewerbeberechtigung "Massage" erlangt hat, wollte sie die ursprüngliche Gewerbeberechtigung "Massage, eingeschränkt auf T A" erweitern, wobei sie um Ausstellung einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Massage" angesucht hat. Bei der Erweiterung einer Gewerbeberechtigung handelt es sich in Wahrheit um die Begründung eines neuen Gewerberechtes, das mit dem früheren Gewerberecht eine Einheit bilden soll, also die Einschränkung wegfällt. Bereits eine einfache Nachschau im Gewerberegister hätte gezeigt, dass für die Beschuldigte bereits die Gewerbeberechtigung "Massage, eingeschränkt auf T A" besteht. Es hätte daher die Gewerbebehörde den Antrag auf Ausstellung einer Gewerbeberechtigung als Antrag auf Erweiterung des bereits bestehenden Gewerbes ansehen müssen. Es ist daher nicht richtig, dass die Anmeldung einer Erweiterung des Berechtigungsumfanges einer bestehenden Gewerbeberechtigung sich als neue Gewerbeanmeldung darstellt und daher eine Neueintragung in das Gewerberegister erforderlich sei. Die Ruhendmeldung hat daher tatsächlich nur deklarative Funktion, da damit eine Berechtigung, die in einer anderen Berechtigung bereits enthalten ist, und daher nicht erforderlich ist, beseitigt wurde. Erst durch die Vorschreibung der Kammerbeiträge wurde der Beschuldigten bewusst, dass zwei Gewerbeberechtigungen bestehen und es wurde auf Empfehlung der Kammer sofort die Ruhendmeldung vorgenommen. Es besteht also keine Fahrlässigkeit. Es wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens begehrt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Weil eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, lediglich die rechtliche Beurteilung des Straferkenntnisses angefochten wurde und eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.3 Z1 und 3 VStG unterbleiben.

Auf Grund der Aktenlage sowie auch der Ausführungen der Berufungswerberin steht fest, dass ab 1.1.2003 eine Gewerbeanmeldung der Gewerbeberechtigung "Massage, eingeschränkt auf T A am Standort O, L S , für die Berufungswerberin besteht und mit Schreiben vom 28.4.2004 gemäß § 93 GewO das Ruhen der Gewerbeausübung ab 1.1.2004 angezeigt wurde. Mit 11.8.2003 wurde von der Berufungswerberin das reglementierte Gewerbe "Massage" am Standort O, L S angemeldet. Beide Gewerbeanmeldungen sind durch Gewerberegisterauszug bestätigt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes nicht einhält.

Gemäß § 94 Z48 GewO 1994 gehört das Gewerbe "Massage" zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 339 Abs.1 GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten. Die Anmeldung hat die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten (Abs.2).

Gemäß § 340 Abs.1 GewO 1994 hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Grund der Anmeldung des Gewerbes zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszuges aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen.

Gemäß § 93 GewO 1994 muss der Gewerbetreibende das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung binnen drei Wochen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzeigen.

Aus dem Schreiben der Berufungswerberin vom 28.4.2004 ist ersichtlich, dass das Gewerbe "Massage, eingeschränkt auf T A ab 1.1.2004 als ruhend angezeigt wurde. Es hätte daher gemäß § 93 GewO binnen drei Wochen die Anzeige erfolgen müssen, also bis zum 22.1.2004. Indem die tatsächliche Anzeige erst am 28.4.2004 erfolgte, war diese Anzeige verspätet und wurde im angeführten Zeitraum zwischen 22.1.2004 und 28.4.2004 die Verwaltungsübertretung gemäß § 368 GewO 1994 begangen. Es ist daher der Tatbestand erfüllt. Die Berufungswerberin hat die Tat auch subjektiv zu verantworten. Wenn die Berufungswerberin einwendet, dass erst mit der Vorschreibung der Kammerbeiträge ihr bewusst geworden ist, dass zwei Gewerbeberechtigungen bestehen, so ist ihr entgegenzuhalten, dass die Rechtsunkenntnis ihr anzulasten ist. Rechtsunkenntnis bildet nur dann einen Entschuldigungsgrund und hebt die Strafbarkeit auf, wenn sie unverschuldet ist. Als Gewerbeausübende wäre die Berufungswerberin gehalten gewesen, die Rechtsvorschriften über die Ausübung der Gewerbe zu kennen oder sich zeitgerecht Kenntnis bei der zuständigen Verwaltungsbehörde zu verschaffen. Dass sie sich aber um die Kenntnis bemüht hat bzw. Erkundigungen eingeholt hat, wurde von der Berufungswerberin nicht behauptet. Es liegt daher Verschulden, nämlich zumindest Fahrlässigkeit vor. Mangels einer Entlastung war von fahrlässiger Tatbegehung gemäß § 5 Abs.1 VStG auszugehen.

5.2. Wenn sich die Berufungswerberin hingegen darauf stützt, dass nicht zwei Gewerbe angemeldet wurden, sondern das zunächst eingeschränkte Gewerbe dann erweitert wurde auf das Gewerbe "Massage", so ist die Anmeldung der Erweiterung des Berechtigungsumfanges einer bestehenden Gewerbeberechtigung in materiell-rechtlicher Hinsicht nichts anderes als eine neue Gewerbeanmeldung und sie wird daher auch weiterhin nach dem selben Verfahren wie die Gewerbeanmeldung zu behandeln sein (EB 1973) (siehe Grabler-Stolzlechner-Wendl, Gewerbeordnung, Kommentar, Springer, RZ 2 zu § 339). Es ist zwar den Ausführungen der Berufungswerberin dahingehend beizupflichten, dass "gegen eine Gewerberechtserweiterung keine Bedenken bestehen, wenn bei Vorliegen der für die Ausstellung des Gewerbescheins erforderlichen Voraussetzungen kein eigener neuer Gewerbeschein ausgefertigt und auch kein gesonderter Bescheid erlassen wird, sondern die Gewerberechtserweiterung auf dem bisherigen Gewerbeschein eingetragen wird" (Grabler-Stolzlechner-Wendl, RZ 4 zu § 340). Allerdings übersieht die Berufungswerberin, dass die Behörde bei der ihr nach § 340 Abs.1 GewO obliegenden Prüfung von der Anmeldung des Gewerbes auszugehen hat. Entscheidend ist ausschließlich der Wortlaut der Gewerbeanmeldung. Allenfalls außerhalb der Gewerbeanmeldung der Behörde erteilte Erläuterungen über die Art der beabsichtigten Gewerbeausübung haben dagegen außer Betracht zu bleiben (VwGH 23.5.1995, 94/04/0161). Die Behörde ist bei ihrer jeweiligen Entscheidung an den Inhalt des Antrages bzw. der Anmeldung gebunden. Insbesondere ist es ihr verwehrt, entgegen dem erklärten Willen der Partei ihrer Eingabe eine Deutung zu geben, die aus deren Wortlaut nicht unmittelbar erschlossen werden kann, mag auch das Begehren, sowie es gestellt worden ist, von vornherein aussichtslos oder gar unzulässig sein (VwGH 23.4.2996, 95/04/0204). Auch kommt in Ansehung der Gestaltung des Wortlautes der Gewerbeanmeldung in einem nach Einbringung der Gewerbeanmeldung durchzuführenden behördlichen Prüfungsverfahren nach § 340 GewO schon begrifflich nicht eine Manuduktionspflicht im Sinn des § 13a AVG in Betracht (VwGH 27.3.1990, 89/04/0170).

Aus der zitierten Literatur und Judikatur ist daher ersichtlich, dass dem Wortlaut der Gewerbeanmeldung wesentliche Bedeutung zukommt. Im Fall der Berufungswerberin hat daher die Behörde von der Gewerbeanmeldung der Berufungswerberin auszugehen. Dies bedeutet, dass sie, wenn das Gewerbe "Massage" angemeldet wird, von einer Neuanmeldung auszugehen hat. Lediglich für den Fall, dass eine "Erweiterung der bisherigen Gewerbeberechtigung" angemeldet wird, hat eine Erweiterung zu erfolgen. Nur für den Fall einer beantragten Erweiterung gilt daher die von der Berufungswerberin zitierte Vorgangsweise einer nicht neuerlichen Ausstellung eines Gewerbescheines bzw. nunmehr einer neuen Registernummer. Indem die Berufungswerberin aber ein neues Gewerbe, ohne die Erweiterung eines bestehenden Gewerbes zu beantragen, angemeldet hat, war von einer gesonderten Gewerbeberechtigung auszugehen. Es war daher in rechtlicher Hinsicht die belangte Behörde im Recht, dass auf Grund der zwei Gewerbeanmeldungen und Eintragungen der Gewerbeberechtigungen von zwei Gewerben auszugehen war.

Dagegen ist der Berufungswerberin aber auch vorzuhalten, dass mit der am 28.4.2004 verspätet erfolgten "Ruhendmeldung" das als ruhend gemeldete Gewerbe "Massage, eingeschränkt auf T A" nicht erlischt, sondern vielmehr aufrecht bleibt und jederzeit wieder ausgeübt werden kann. Die Berufungswerberin verwechselt die Ruhendmeldung gemäß § 93 GewO mit der Zurücklegung eines Gewerbes gemäß § 86 Abs.1 und 2 GewO. Erst mit dem Tag des Einlanges der Anzeige über die Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung endet grundsätzlich die Gewerbeberechtigung und darf das Gewerbe dann nicht mehr ausgeübt werden.

5.3. Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde die Unbescholtenheit als mildernd gewertet und wurden keine Erschwerungsgründe festgestellt. Auch wurden die angegebenen persönlichen Verhältnisse, insbesondere durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 469,29 Euro sowie Sorgepflicht für drei Kinder berücksichtigt.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat auf den Unrechtsgehalt der Tat Bedacht genommen und insbesondere das geschützte Interesse einer geordneten Gewerbeausübung geltend gemacht. Mit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung wurden aber die geschützten Interessen verletzt. Auch brachte die Berufungswerberin keine weiteren Milderungsgründe vor und kamen solche auch im Berufungsverfahren nicht hervor. Die persönlichen Verhältnisse wurden angemessen berücksichtigt. In Anbetracht der Höchststrafe beträgt die tatsächlich verhängte Geldstrafe lediglich ein Zehntel des Höchstausmaßes und ist daher als nicht überhöht anzusehen. Weil die Berufungswerberin nach wie vor zwei Gewerbeberechtigungen besitzt, war die verhängte Strafhöhe auch erforderlich, sie von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Es konnte daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt werden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt