Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221988/39/Wim/RSt

Linz, 30.01.2006

 

 

 

VwSen-221988/39/Wim/RSt Linz, am 30. Jänner 2006

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des Herrn Dr. J L, L, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 11.11.2004, GZ: Ge-814/04, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung nach öffentlicher mündlicher Verhandlung vom 16. Jänner 2006 zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
  2. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 Euro zu entrichten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm
§§ 19, 24, 44a u. 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 367 Z25 Gewerbeordnung 1994 iVm mit Punkt I.A) 9 des Bescheides des Magistrates Steyr vom 21.4.2004 (Zl.: GeBA-10/2003) eine Geldstrafe von 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, verhängt.

 

Im Einzelnen wurde ihm Folgendes vorgeworfen:

 

"Sie haben es als Gewerbeinhaber der Firma Dr. J L in S, P (Gastgewerbebetrieb), verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass die Betriebsstätte oa. Firma in S, P (Gastgewerbebetrieb), zumindest in der Zeit vom 24.7.2004, 23.00 Uhr bis zum 25.7.2004, 00.30 Uhr durch Ausübung des Gastgewerbes betrieben wurde.

Dies stellt eine Übertretung des Pkt. I.A) 9. des Bescheides des Magistrates der Stadt Steyr vom 21.4.2004 (Zl.: GeBA-10/2003) dar, in welchem als Auflage vorgeschrieben wurde: "Die Betriebszeit wird täglich von 07.00 bis 23.00 Uhr festgelegt."

Die Nichteinhaltung oa. Bescheidauflage oa. Bescheides stellt eine Übertretung der Bestimmungen der Gewerbeordnung dar."

1.2. In der Begründung wurde der angeführte Verstoß auf Grund der Zeuginnen Frau I P und Frau E P als erwiesen angenommen.

 

Hinsichtlich des Verschuldens wurde gemäß § 5 Abs.1 VStG von fahrlässigem Verhalten ausgegangen.

 

Bei der Strafbemessung wurde als strafmildernd die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet.

 

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung durch den Beschuldigten eingebracht und das Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes seinem gesamten Umfang nach angefochten.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die beiden Zeuginnen nicht bestätigt hätten, dass nach 23.00 Uhr im Lokal bewirtet wurde und Speisen oder Getränke konsumiert worden seien und auch beim Eintreffen der Polizei im Lokal kein Licht mehr gebrannt habe.

 

Der Berufungswerber habe das Wohnungseigentumsobjekt in S in dem sich das Lokal befinde an Herrn S E vermietet und verpachtet. Er habe ihm den Bescheid des Magistrates vom 21.4.2004 übergeben und ihm aufgetragen die darin enthaltenen Auflagen zu beachten. Dieser sei sohin entsprechend der Bestimmung des § 9 VStG der verantwortliche Beauftragte und wäre nur gegen ihn bei Nichteinhaltung von Auflagen der Behörde vorzugehen gewesen.

 

Da das vermietete Lokal das Vereinslokal des F I sei, dürften sich Personen auch nach 23.00 Uhr dort aufhalten, die allerdings nicht bewirtet werden durften und an die die Verabreichung von Speisen und Getränken untersagt sei.

 

Es sei auch der vom Berufungswerber beantragte Zeuge S E nicht im Erstverfahren vernommen worden.

 

Den Berufungswerber treffe an der Nichteinhaltung einer allfälligen Sperrstundenüberschreitung auch kein Verschulden bzw. sei ein solches von der Behörde nicht nachgewiesen worden.

 

Er wohne mehrere Kilometer vom Gastlokal entfernt und sei örtlich nicht in der Lage zu beobachten ob die Sperrstunde eingehalten werde. Er habe damit aber 2 Personen beauftragt nämlich Frau M H und Frau U K, jeweils wohnhaft W, S. Die beiden Beobachtungs- und Überwachungspersonen hätten ihm keine Nachricht darüber gegeben, dass nach 23.00 Uhr gewerblicher Betrieb im Lokal geführt wurde.

 

Es wurde daher der Antrag gestellt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16.1.2006 mit Einvernahme des Beschuldigten und der Zeugen I P, E P, S E, S A und M A.

3.2. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

 

Dr. J L scheint im Gewerberegister zum Tatzeitpunkt als Gewerbeinhaber für das Gastgewerbe Betriebsart Kaffee im Standort S, J auf.

 

Im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 21.4.2004, GZ: GeBA-10/2003 wird unter Punkt I.A) 9 die Betriebszeit über das gegenständliche Lokal täglich von 7.00 bis 23.00 Uhr festgelegt.

 

In der Nacht vom 24. auf 25. Juli 2004 wurde in der Zeit von 23.00 bis ca. 0.30 Uhr das gegenständliche Gastlokal betrieben.

3.3. Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie aus der Zusammenschau der Einvernahmen der oa. Zeugen.

 

So haben die beiden Zeuginnen Frau P und Frau P im Wesentlichen übereinstimmend glaubwürdig ausgesagt, dass in der Zeit vom 24.7.2004 ab 23.00 Uhr bis 25.7.2004 ca. 0.30 Uhr vom Lokal entsprechender Lärm ausging und eine größere Anzahl von Personen (10 bis 12 Personen) erst einige Zeit nach Mitternacht das Lokal verlassen hat.

 

Auch der als Zeuge einvernommene Betreiber des Lokales S E hat angegeben, dass zwar nach 23.00 Uhr keine Getränke mehr an seine Gäste ausgeschenkt werden würden, er jedoch niemanden zwinge das Lokal zu verlassen bevor er ausgetrunken habe. Es sei üblich, dass die Gäste noch vor 23.00 Uhr neue Getränke bestellen, die sie dann über diese Zeit hinaus austrinken würden.

Gerade durch diese Aussage wurde bestätigt, dass sich Personen über die gesetzlich festgelegte Betriebszeit im Lokal aufhalten und dort auch noch etwas konsumieren dürfen.

Die Durchführung von Buchhaltungsarbeiten, wie im Erstverfahren vorgebracht wurde, hat Herr E bei seiner Einvernahme nicht erwähnt oder gar bestätigt.

 

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat deckt es sich auch mit der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Gäste, die ein Lokal besuchen, nicht über eine Stunde oder sogar länger im Lokal bleiben, nachdem sie ausgetrunken haben ohne etwas zu konsumieren. Das es sich dabei sogar um größere Gruppen von Gästen, nämlich sogar mehr als 10 gehandelt hat, spricht umso mehr für den Umstand, dass die Lokalität noch in Betrieb war.

 

Auch der Umstand, dass der Zeuge S A angegeben hat, dass er mit seinem Onkel M A erst nach Mitternacht noch das Lokal betreten wollte, um dort einen Bekannten zu treffen, der ihnen zuvor am Handy erzählt hat, dass er gerade beim Austrinken sei, bestätigt die Sperrstundenüberschreitung.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 367 Z25 der Gewerbeordnung 1994 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung, der die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 - 83 und
§ 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält, die mit bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist.

 

Der objektive Tatbestand ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt.

 

Hinsichtlich des Verschuldens genügt gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Verhalten, wobei es sich bei dem vorgeworfenen Delikt um ein Ungehorsamsdelikt handelt, bei welchem diese Fahrlässigkeit ohne Weiteres anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dr. L ist sowohl Gewerbeinhaber für das Gastgewerbe als auch Konsensinhaber der Betriebsanlagengenehmigung. Er hat auch keinen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt, der für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich wäre.

 

In der Vermietung bzw. der Verpachtung des Lokals an Herrn S E ist kein Übergang der Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften begründet. Auch eine Bestellung zum verantwortlich Beauftragten gemäß § 9 VStG scheidet aus, da im gesamten Verwaltungsstrafverfahren eine Zustimmungserklärung von Herrn S E zu seiner Bestellung nicht vorgelegt wurde, sondern eine solche lediglich behauptet wurde.

 

Herr Dr. L ist somit grundsätzlich für die Einhaltung der festgelegten Betriebszeiten verantwortlich. Er müsste daher ein entsprechendes Kontroll- und Überwachungssystem einrichten, dass sicherstellt, dass entsprechende Überschreitungen der Betriebszeiten hintan gehalten werden. Die bloße Beauftragung von zwei Personen, die nach seinen eigenen Angaben ca. 200 Meter vom Lokal entfernt wohnen und keine Einsicht auf dieses Lokal haben, ist dafür nicht ausreichend. Zu dem wurde offensichtlich keine genaue Regelung getroffen wie eine derartige Kontrolle oder Überwachung durch diese Personen erfolgen soll.

 

Der Beschuldigte konnte somit nicht glaubhaft machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden treffen würde. Umgekehrt kann ihm aber auch kein Gesamtvorsatz angelastet werden, der es rechtfertigen würde sämtliche Übertretungen, die noch dazu zeitlich überwiegend einen doch beachtlichen Abstand zueinander aufweisen, als fortgesetztes Delikt zu ahnden.

 

Bei einem Strafrahmen von bis zu 2.180 Euro bewegt sich die verhängte Strafe von 100 Euro im Bereich von nicht einmal 5% des Gesamtstrafrahmens und ist angesichts der doch massiven Überschreitung der Betriebszeit bei Weitem nicht als überhöht anzusehen. Zudem liegt die von der Erstbehörde angenommene völlige Unbescholtenheit als Milderungsgrund nicht vor, wie bereits aus dem erstinstanzlichen Verwaltungsstrafregisterauszug zu ersehen ist.

Von einer außerordentlichen Strafmilderung oder gar einem Absehen von der Strafe war mangels des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht auszugehen.

4.2. Der verhängte Verwaltungskostenbeitrag für das Berufungsverfahren ist in der gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Wimmer

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