VwSen-222001/2/Kl/Pe

Linz, 17.11.2005

VwSen-222001/2/Kl/Pe Linz, am 17. November 2005

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Herrn K H W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25.11.2004, Ge96-139-2003/Ew, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25.11.2004, Ge96-139-2003/Ew, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 368 und 113 Abs. 1 und 7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 verhängt, weil er als gemäß § 370 Abs.1 GewO 1994 verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart "Tanzcafe" der "O-W Gesellschaft m.b.H." im Standort, zu vertreten hat, dass, wie von Organen des Gendarmeriepostens Neuhofen/Krems am 12.10.2003 um 4.50 Uhr und am 14.12.2003 um 4.40 Uhr festgestellt wurde, in, das von der o.a. Gesellschaft betriebene Gastgewerbelokal "S", für welches laut Verordnung des Landeshauptmannes von Oö., mit der die Sperrzeiten in Gastgewerbebetrieben festgelegt werden, die Sperrstunde aufgrund der Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart "Tanzcafe", mit 4.00 Uhr festgelegt wurde, am 12.10.2003 nach Eintritt der Sperrstunde bis 4.50 Uhr offengehalten und 36 Gästen der Aufenthalt im Lokal gestattet und am 14.12.2003 bis 4.50 Uhr offengehalten und 65 Gästen der Aufenthalt im Lokal gestattet wurde, wobei die Gäste noch Getränke konsumierten und die Musikanlage in Betrieb war, obwohl gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 der Gastgewerbebetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während des Zeitraumes zwischen den nach Abs.1 festgelegten Sperr- und Aufsperrzeiten geschlossen zu halten hat und er während dieser Sperrzeit Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestattet und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten darf.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in einer gesonderten Ausführung die Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu Herabsetzung der Geldstrafe beantragt. Im Wesentlichen wurde geltend gemacht, dass den Berufungswerber ein Verschulden nicht trifft, weil der Berufungswerber vor jeder Öffnung des Betriebes dezidiert die Belegschaft des Tanzcafes darauf hingewiesen hat, die Sperrstunde genau einzuhalten. Diese Weisung erhält die Betriebsleitung bzw. das übrige Personal. Auch erhält die Betriebsleitung die Anweisung, die Einhaltung dieser Weisungen strengstens zu überwachen und dem Berufungswerber darüber zu berichten. Auch beim gegenständlichen Verwaltungstatbestand handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt und ist der Berufungswerber nicht zu bestrafen, wenn er glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Berufungswerber muss nicht alle Überwachungsaufgaben selbst erfüllen, sofern er ein ausreichend dichtes und zulänglich organisiertes Kontrollnetz geschaffen hat. Es hat daher der Berufungswerber alle erdenkliche Sorgfalt aufgewendet, um eine Übertretung der gegenständlichen Verwaltungsvorschriften hintanzuhalten, durch Bestellen eines weisungsgebundenen Betriebsleiters, dem wiederum weisungsgebunden das Schank- bzw. Eingangspersonal unterstellt ist. Auch wurde die Strafe als zu hoch bekämpft und die Herabsetzung begehrt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte von einer Berufungsverhandlung gemäß § 51e Abs.3 Z3 VStG abgesehen werden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Aus den Anzeigen vom 14.10.2003 und vom 14.12.2003 geht einwandfrei hervor, dass am 12.10.2003 um 4.50 Uhr eine Kontrolle des Tanzlokales "S" ergeben hat, dass noch geöffnet war und sich noch 36 Personen, einige bereits erheblich alkoholisiert, im Lokal befunden haben. Auch wurden Getränke konsumiert. Auch am 14.12.2003 gegen 4.40 Uhr ergab eine Kontrolle, dass die Musikanlage noch aufgedreht war und sich noch 65 Gäste im Lokal befanden, welche zum Teil noch Getränke konsumierten. Der mit der Lokalführung betraute G R gab auf Befragen an, dass er die Gäste nicht hinauswerfen wollte.

Dieser Sachverhalt wurde weder im Verfahren erster Instanz noch in der Berufung bestritten und ist einwandfrei aus dem Verfahrensakt zu entnehmen. Er kann daher als erwiesen zugrunde gelegt werden. Insbesondere ist ersichtlich, dass die Kontrollen am 12.10. und am 14.12.2003 durchgeführt wurden. Dieser Sachverhalt wurde auch mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28.1.2004 dem Berufungswerber vorgeworfen.

Weiters steht aufgrund eines Gewerberegisterauszuges fest, dass die O-W GesellschaftmbH über eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart "Tanzcafe" am Standort, verfügt und gewerberechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber ist. Weiters liegt im Akt ein Auszug der Verwaltungsvormerkungen, wonach mehrere rechtskräftige Vorstrafen nach der GewO, darunter auch einschlägige Vorstrafen wegen Sperrzeitenüberschreitung, vorliegen.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält.

Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.

Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Sperrzeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten.

Gemäß § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart "Tanzcafe" spätestens um 4.00 Uhr geschlossen werden.

5.2. Aufgrund des unbestrittenen und erwiesenen Sachverhaltes war zu den angegebenen Zeitpunkten, jedenfalls über die festgelegte Sperrstunde von 4.00 Uhr hinaus das Lokal offen, konnte betreten werden und hielten sich Gäste noch im Lokal auf. Es wurde ihnen daher das Verweilen gestattet, indem auch zum Teil Getränke konsumiert wurden und am 14.12.2003 auch noch die Musikanlage in Betrieb war. Es wurde daher der Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt. Im Übrigen war aber klar ersichtlich, dass der zweite Kontrollzeitpunkt am 14.12.2003 und nicht am 14.10.2003 war, weshalb von einem Schreibfehler der Behörde, der zu berichtigen war, auszugehen war.

Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer und hat daher gemäß § 370 Abs.1 GewO die Tat verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

Der Berufungswerber hat aber die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Die belangte Behörde führt zwar in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses den § 5 Abs.1 VStG an, geht von fahrlässigem Verhalten aus und begründet dies damit, dass dem Berufungswerber ein Entlastungsnachweis nicht gelungen ist.

Diesbezüglich unterliegt die belangte Behörde einem Rechtsirrtum. Die belangte Behörde geht nämlich nach ihrem Tatvorwurf von einem fortgesetzten Delikt aus. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist dieser rechtlichen Beurteilung auch Folge zu geben, weil auch der Verwaltungsgerichtshof bei Überschreitung der Sperrstunde von einem fortgesetzten Delikt ausgeht. Allerdings ist ein fortgesetztes Delikt nur dann anzunehmen, wenn neben einem gleichförmigen Tatverhalten und gleichen Tatumständen sowie einem zeitlichen Zusammenhang auch ein Gesamtkonzept bzw. ein Gesamtvorsatz vorliegt. Dies bedeutet, dass ein fortgesetztes Delikt nur vorsätzlich, nämlich zumindest mit bedingtem Vorsatz begangen werden kann. Für solch ein Gesamtkonzept spricht der Umstand, dass die Kontrollen aufgrund eines Überwachungsauftrages der belangten Behörde erfolgten, jeweils der Betriebsleiter G R im Lokal angetroffen wurde, Kenntnis von der geregelten Sperrstunde hatte und sich dieser damit rechtfertigte, dass er Gäste nicht hinauswerfen wollte. Es liegt daher ein Gesamtkonzept, nämlich Gäste nicht vor Eintreten der Sperrstunde auf den Eintritt der Sperrstunde und auf den Umstand, dass sie rechtzeitig das Lokal verlassen müssten, hinzuweisen und dass auch nicht entsprechende Schritte gesetzt wurden. Es war auch das Lokal über eine Seitentür zugänglich. Diese Tatumstände sprechen nicht für fahrlässiges Verhalten sondern vielmehr auf jeden Fall für bedingten Vorsatz, nämlich, dass die Sperrstunde und die Pflichten des Gewerbetreibenden bekannt waren und vielmehr in Kauf genommen wurde, dass es zu einer Übertretung kam. Im Grunde dieser Tatumstände war daher auch das Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld im Hinblick auf das fortgesetzte Delikt zu bestätigen.

Hingegen konnte den Ausführungen des Berufungswerbers nicht Rechnung getragen werden, zumal sich dieser auf einen Entlastungsnachweis stützt, nämlich konkret darauf, dass er den Betriebsleiter angewiesen hat, die Sperrstunde genau einzuhalten und dieser das untergeordnete Personal ebenfalls hinsichtlich der Einhaltung der Sperrstunde überwacht und darüber dem Berufungswerber berichtet. Diese Maßnahmen sind jedoch nicht einmal geeignet, den Berufungswerber von fahrlässiger Tatbegehung zu entlasten, weil Weisungen allein nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht zu einer Entlastung ausreichen, sondern vielmehr der Beschuldigte gehalten ist, die Einhaltung dieser Anordnungen zu überwachen. Dabei genügt auch nicht nur eine Oberaufsicht. Vielmehr hat der Berufungswerber Maßnahmen zu treffen, die die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Was der Berufungswerber konkret tut, dass das Personal im Lokal sowie auch der Betriebsleiter die Sperrstunde einhält, wurde jedoch nicht vorgebracht. Es wurden nämlich keine Maßnahmen genannt, die mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Sperrstunde durch die Gäste eingehalten wird, wie z.B. rechtzeitiges, nämlich vor Eintritt der Sperrstunde, Auffordern der Gäste, das Lokal zu verlassen, zusperren des Lokales, nötigenfalls sogar Zuziehung der öffentlichen Aufsichtsorgane, um die Sperrstunde einhalten zu können. Ein derartiges Vorbringen fehlt jedoch der Berufung. Vielmehr ist anhand des obigen Sachverhalts ersichtlich, dass die Einhaltung der Sperrstunde gar nicht ernsthaft betrieben wurde, sondern vielmehr in Kauf genommen wurde, dass eine Übertretung der Sperrstunde stattfindet. Es hat der Berufungswerber daher die Tat vorsätzlich begangen.

5.3. Hinsichtlich des Strafmausmaßes hat die belangte Behörde die Bestimmung des § 19 Abs.1 und 2 VStG angewendet, und bei der Strafbemessung das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Sperrstunde, den Schutz der Nachbarschaft vor Belästigungen zur Nachtzeit und das öffentliche Interesse an der Hintanhaltung von Alkoholmissbrauch und Verkehrsunfällen genannt. Genau jenen Schutzinteressen wurde aber durch die Tat zuwider gehandelt. Es ist daher ein erheblicher Unrechtsgehalt der Tat gegeben. Weiters hat die belangte Behörde straferschwerend bereits rechtskräftige einschlägige Vorstrafen gewertet und strafmildernde Gründe nicht gefunden. Auch in der Berufung ergaben sich keine weiteren mildernden Umstände. Auch hat der Berufungswerber trotz Aufforderung seine persönlichen Verhältnisse nicht bekannt gegeben und war daher von der ihm zur Kenntnis gebrachten Schätzung eines monatlichen Nettoeinkommens von 2.000 Euro, keinen Sorgepflichten und keinem Vermögen auszugehen. Es hat daher die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in keiner gesetzwidrigen Weise Gebrauch gemacht. Vielmehr ist die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen bis zu 1.090 Euro tat- und schuldangemessen und insbesondere auch im Hinblick auf die bereits rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafen erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher auch das Strafausmaß zu bestätigen. Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG kommt schon wegen des erhöhten Verschuldens nicht in Betracht.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Sperrzeitüberschreitung, fortgesetztes Delikt, Gesamtvorsatz, keine fahrlässige Begehung