VwSen-222005/14/Kl/Pe

Linz, 18.05.2005

 VwSen-222005/14/Kl/Pe Linz, am 18. Mai 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der S W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 27.1.2005, Ge96-2-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 11.5.2005 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 27.1.2005, Ge96-2-2005, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von zwölf Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 366 Abs.1 Z2 und 74ff GewO 1994 verhängt, weil sie zumindest am 30.12 und 31.12.2003 im Standort Ried/Innkreis, Braunauerstraße 4 (Magnet-Markt), eine nach den Bestimmungen der GewO genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage dadurch betrieben hat, dass sie unmittelbar neben dem Eingang in den Magnet-Markt einen Verkaufsstand für pyrotechnische Artikeln der Klasse I und II betrieben habe, ohne eine gewerbebehördliche Genehmigung hiefür beantragt und folglich erhalten zu haben. Von einer genehmigungspflichtigen gewerblichen Betriebsanlage ist deshalb auszugehen, da die Betriebsanlage, wenngleich diese nur mehrere Tage betrieben wurde, intensiv und ausschließlich für diese Zwecke genutzt wurde und geeignet ist, das Leben und die Gesundheit der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes nach aufsuchen, zu gefährden. Dies dadurch, dass derartige Anlagen grundsätzlich eine Brand- und Explosionsgefahr darstellen und wurde diese Gefahr noch dadurch erhöht, dass sie bestehende Sicherheitsstandards wie keine Lagerung unmittelbar neben einem Eingang zu einem Geschäft mit größeren Menschenansammlungen, Einhaltung einer Schutzzone, in welcher keine Zündquellen z.B. durch Pkw-Verkehr sein dürfen, sowie ein geregelter Zu- und Abgang zum Verkaufsstand, nicht eingehalten wurden. Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betreibt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser ausgeführt, dass von der Bezirkshauptmannschaft zugesichert worden sei, dass keine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei, wenn der Verkaufsstand jeden Tag weggeräumt werde. Auch besitze die Berufungswerberin Fotos, nach denen das Gesetz nicht korrekt eingehalten worden sei, z.B. Euro-Spar, Maximarkt. Sie werde auch den Landeshauptmann und die Medien einschalten. Die Anschuldigungen seien zum Teil korrekt und zum Teil lächerlich und nicht durchführbar und bestehe daher keine Bereitschaft eine Strafe von 200 Euro zu bezahlen. Auch hätte sie heuer wieder fünf neue Betriebsstätten für Pyrotechnik angemeldet und nirgends in einer Form Beanstandungen oder Probleme wegen Gefährdung von Leib und Leben erfahren. Der Berufung wurde eine Verständigung über die Endigung einer Gewerbeberechtigung in einer weiteren Betriebsstätte vom 4.1.2005 angeschlossen, wonach der Tag der Endigung der Gewerbeberechtigung mit 29.12.2004 angegeben ist.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und bei der Vorlage auf die ausführliche Begründung des Straferkenntnisses verwiesen. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass der Berufungswerberin der zuletzt ergangene Erlass des Amtes der Oö. Landesregierung vom 15.2.2005 übermittelt wurde und sie sich dazu nicht mehr geäußert habe. Es wurde die Abweisung der Berufung beantragt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11.5.2005, zu welcher der von der Berufungswerberin mit Vollmacht ernannte Vertreter P H erschienen ist und für die Berufungswerberin teilgenommen hat. Weiters hat ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis teilgenommen. Der als Zeuge geladene Meldungsleger Insp. K hat sich wegen Krankheit entschuldigt. Im Grunde des Tatsachengeständnisses konnte von einer weiteren Einvernahme Abstand genommen werden.

Im Zug der mündlichen Verhandlung wurden vom Vertreter der Berufungswerberin die im Akt befindlichen Fotos, das Aussehen und der Betrieb des gezeigten Verkaufsstandes am 30. und 31.12.2003 bestätigt. Dazu wurde weiters anhand der Aktenlage bestätigt und erläutert, dass niederschriftlich am 23.9.2003 vor der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis um eine weitere Betriebsstätte für den Handel bzw. Verkauf von pyrotechnischen Artikeln am dort angegebenen Standort ersucht wurde, nämlich mit der Intension, immer im Zeitraum zwischen 27. und 31.12. eines Jahres dort einen Verkaufsstand für pyrotechnische Artikel zu errichten und diese Artikel zu verkaufen. Bei diesem Verkaufsstand handelt es sich um eine Art Partyzelt, welches jeden Tag am Abend wieder abgebaut wird. Die Ware wird dort nicht gelagert. Am Abend wird das Zelt mit der Ware zusammengepackt und weggefahren. Am nächsten Morgen wird das Ganze wieder aufgestellt. Die Anzeige der weiteren Betriebsstätte wurde von der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis am 26.9.2003 zur Kenntnis genommen. Es wurde auch bestätigt, dass diese Anzeige zeitlich unbeschränkt erfolgte und auch so zur Kenntnis genommen wurde. Allerdings wies der Vertreter der Berufungswerberin auch einen Benützungsvertrag mit dem Magnet-Markt (Aufstellungsort des Verkaufsstandes) hinsichtlich des Standortes auf dem Parkplatz des Magnet-Marktes auf, woraus als Nutzungszweck der Verkauf von Feuerwerkskörpern und Zubehör sowie die Vertragsdauer von 20.12.2003 bis 31.12.2003 hervorgeht. Es wurde auch ausdrücklich vereinbart, dass mit Fristablauf der Vertrag ohne Kündigung endet. Dieser Vertrag wurde mit 10.12.2003 geschlossen. Als Benützungsentgelt wurden 550 Euro vereinbart. Zur Benutzungsdauer wurde weiters ausgeführt, dass ein längerfristiger Vertrag bzw. eine wiederkehrende Nutzung für jedes Jahr vom Magnet-Markt abgelehnt wurde. Es sei daher für das kommende Jahr eine Vereinbarung neu zu schließen. Es wurde aber vom Vertreter der Berufungswerberin als richtig bestätigt, dass die Absicht bestand, alle Jahre wieder vor Silvester einen Stand dort aufzustellen, sofern ein Benützungsvertrag mit dem Magnet-Markt zustande kommt. Es wurde daher auch die Anzeige der weiteren Betriebsstätte nicht zeitlich befristet.

In der mündlichen Verhandlung verwies der Vertreter der Berufungswerberin auch darauf, dass ihm zunächst vom Bearbeiter der Bezirkshauptmannschaft gesagt wurde, dass er keine Betriebsanlagengenehmigung brauche. Einige Wochen später sei er dann angerufen worden, dass ein Plan über den Aufstellungsort des Verkaufsstandes beigebracht werden sollte. Dieser wurde dann auch der Bezirkshauptmannschaft übermittelt. Anschließend wurde ihm dann gesagt, dass er seinen Verkaufsstand für pyrotechnische Artikel nicht aufstellen dürfe.

Es wurde seitens der Berufungswerberin darauf verwiesen, dass sie auch in anderen Städten und Gemeinden Verkaufsstände aufstelle und betreibe, und zwar insgesamt zwölf Verkaufsstände in Oberösterreich. Diese Verkaufsstände betreffen immer nur den Zeitraum zu Silvester. Als erste Behörde habe die Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis eine Betriebsanlagengenehmigung gefordert, seit vergangenem Jahr (2004) verlangen auch die anderen Behörden von ihr für das Aufstellen des Verkaufsstandes eine Betriebsanlagengenehmigung.

Der Vertreter der belangten Behörde führte auch noch aus, dass es sich bei dem betreffenden Magnet-Markt um eine Art Einkaufszentrum mit mehreren etablierten Gewerbebetrieben handle. Der vorgelegte Plan und die Eintragungen entsprachen nicht den Naturmaßen und vor allem nicht dem Lageplan des gewerbebehördlich genehmigten Magnet-Marktes. Unter Umständen hätte die Berufungswerberin die Anzeige einer weiteren Betriebsstätte mit der Genehmigung einer Betriebsanlage verwechselt. Immerhin weise die Benützungsvereinbarung für den Parkplatz beim Magnet-Markt eine Dauer von elf Tagen, nämlich vom 20. bis 31.12.2003 auf, sodass nicht von einer kurzzeitigen vorübergehenden Tätigkeit auszugehen ist. Auch seien sämtliche im Bezirk Ried aufgestellten betriebenen Verkaufsstände für pyrotechnische Artikel im Zeitraum von ca. Weihnachten bis Silvester eines Jahres betriebsanlagenrechtlich genehmigt. Auch sei mittlerweile für den Parkplatz des gegenständlichen Magnet-Marktes für eine andere Firma eine Betriebsanlagengenehmigung für einen Verkaufsstand erteilt worden, dies aber unter Einhaltung der den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Abstände und Sicherheitsvorkehrungen.

Weiters steht fest, dass für den gegenständlichen Verkaufsstand weder um eine Betriebsanlagengenehmigung angesucht noch eine solche erteilt wurde.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 74 Abs.1 leg.cit ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Gemäß § 74 Abs.2 Z1 leg.cit dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ASchG unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden.

5.2. Mit der nunmehr vorliegenden Berufung wird die erstinstanzliche Beurteilung, dass der gegenständliche Verkaufsstand von pyrotechnischen Artikeln eine gewerbliche Betriebsanlage ist, die der Genehmigungspflicht unterliegt, bekämpft.

Hiezu ist auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach das Wesensmerkmal der örtlich gebundenen Einrichtung auch bei Lagerplätzen, Magazinen und Ein- und Abstellplätzen für Kraftfahrzeuge gegeben ist. Für die Annahme einer "örtlich gebundenen Einrichtung iSd § 74 Abs.1" ist das Vorhandensein einer eigenen Baulichkeit nicht unbedingt erforderlich (VwGH 25.9.1990, 90/04/0024). So können Einrichtungen im Freien wie Lagerplätze, Abfalldeponien oder Schottergruben gewerbliche Betriebsanlagen sein. Einrichtungen in diesem Sinne können auch Kraftfahrzeuge sein, wenn diese regelmäßig an dem selben Ort abgestellt werden und die Nachbarschaft belästigen können (VwGH 30.10.1974, 1876/73). Das Merkmal der örtlichen Gebundenheit ist nicht nur dann gegeben, wenn die Einrichtung schon ihrer physischen Natur nach unbeweglich ist, sondern auch dann, wenn die ihrer Natur nach zwar bewegliche Einrichtung nach der Absicht des Gewerbetreibenden ausschließlich oder doch überwiegend und für längere Zeit an einem bestimmten Standort der Entfaltung der gewerblichen Tätigkeit dienen soll (vw.Slg. 11.771A/1985; hier handelt es sich um eine Sand- und Schottergewinnungsanlage, wobei keine Absicht des Betreibers erkennbar war, diese Anlage an anderen Orten als dem in der Gewerbeanmeldung genannten Standort zu betreiben). Eine örtliche Gebundenheit wurde vom Verwaltungsgerichtshof aber nicht angenommen im Fall einer Altölverbrennungsanlage, weil sie nach dem Willen des Gewerbetreibenden nicht allein im Standort des Gewerbes, sondern auch und vor allem außerhalb des Standortes jeweils relativ kurzzeitig dort eingesetzt werden sollte, wo Altöl anfällt. Bei "fahrbaren Grillwägen zum Grillen von Hendln etc." ist jeweils im konkreten Einzelfall anhand der von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Gesichtspunkte zu beurteilen, ob es sich um eine örtlich gebundene Einrichtung handelt. Werden von einem Betreiber mehrere Standorte regelmäßig angefahren, und sind die weiteren Voraussetzungen des § 74 Abs.1 und 2 erfüllt, dann ist für jeden dieser Standorte eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Gewerbeordnung, Kommentar, 2. Auflage, S. 513f).

Die Anmeldung des mit einem fahrbaren Imbisswagen auf Parkplätzen von Verbrauchermärkten auszuübenden Gewerbes muss dieses Gewerbe und den für die Gewerbeausübung in Aussicht genommenen Standort genau bezeichnen. Diese Standortbezeichnung lässt den Schluss zu, dass im Sinne des § 74 Abs.1 leg.cit die der Entfaltung der angemeldeten gewerblichen Tätigkeit dienende Einrichtung (im vorliegenden Fall der Imbisswagen und ein bestimmter Teilbereich eines Parkplatzes) regelmäßig im angegebenen Standort (und somit als "örtlich gebundene" Einrichtung) in Anspruch genommen wird (vgl. Kinscher-Sedlak, GewO, 6. Auflage, S. 324, und Kinscher-Paliege-Barfuß, GewO, Manz, Teil I, 7. Auflage).

Schon im Grunde dieser Ausführungen ist ersichtlich, dass allein das Argument der Berufungswerberin, dass der Verkaufsstand täglich am Abend abgebaut wird und am nächsten Tag wieder neu aufgebaut wird, der Qualifikation als örtlich gebundene Einrichtung und daher als Betriebsanlage nicht entgegensteht. Vielmehr ist aus der zeitlich unbeschränkten Anzeige einer weiteren Betriebsstätte für den Aufstellungsort des Verkaufsstandes ersichtlich, dass für längere Zeit und immer wieder am selben bestimmten Standort eine gewerbliche Tätigkeit mit dieser Einrichtung ausgeübt werden soll. Es ist daher sehr wohl von einer örtlich gebundenen Einrichtung und gewerblichen Betriebsanlage auszugehen, zumal bei dieser Einrichtung eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt werden soll. Nach den weiteren Voraussetzungen des § 74 GewO setzt nämlich die Annahme einer gewerblichen Betriebsanlage die Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit im Bezug auf eine örtlich gebundene Einrichtung voraus. Der Begriff der gewerblichen Tätigkeit ist im Sinn des § 1 Abs.2 GewO zu interpretieren. Demnach ist das Vorliegen der Begriffsmerkmale Selbständigkeit, Regelmäßigkeit und Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, maßgeblich. Es muss sich um eine dem Anwendungsbereich der GewO unterliegende Tätigkeit handeln. Auch diese Voraussetzung ist im gegenständlichen Fall erfüllt, weil der Verkauf von pyrotechnischen Artikeln eine gewerbliche Tätigkeit ist und diese gewerbliche Tätigkeit im Bezug auf den Verkaufsstand entfaltet wird. Darüber hinaus ist dieser Verkaufsstand (Betriebsanlage) auch dazu bestimmt, nicht nur vorübergehend, sondern regelmäßig der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit zu dienen. Nach § 1 Abs.4 GewO ist auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit zu werten, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Dieses Begriffsverständnis ist auch im Sinn des § 74 Abs.1 GewO anzuwenden.

Indem die Berufungswerberin eine Benützungsvereinbarung für den Aufstellungsort des Verkaufsstandes für den Zeitraum 20.12. bis 31.12.2003 aufwies und darüber hinaus auch in der mündlichen Verhandlung die Aufstellung von Weihnachten bis Silvester angab, war nicht von einer nur vorübergehenden, sondern von einer regelmäßigen Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit auszugehen, nämlich nicht nur von einer einmaligen Handlung, sondern von einer Wiederholung und einem längeren Zeitraum. Diese Beurteilung bezieht sich lediglich darauf, dass der Verkaufsstand eine gewerbliche Betriebsanlage im Sinn der GewO ist bzw. die Voraussetzungen einer gewerblichen Betriebsanlage im Sinn der GewO erfüllt. Darüber hinaus spricht sowohl die Anzeige der weiteren Betriebsstätte, die unbefristet erfolgte, sowie auch die Angaben des Vertreters der Berufungswerberin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, dass die Absicht bestand, jedes Jahr zwischen Weihnachten und Silvester diesen Verkaufsstand auf dem angegebenen Standort zu betreiben, für die Absicht, dass regelmäßig eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt werden sollte. Diese Tätigkeit war zweifelsohne auch auf Ertrag gerichtet. Es war daher gemäß der Rechtsanschauung der belangten Behörde in dem konkreten Fall aufgrund der nunmehr geschilderten konkreten Umstände von einer gewerblichen Betriebsanlage auszugehen.

Die Feilbietung und der Verkauf bzw. die Bereithaltung zum Verkauf von pyrotechnischen Artikeln an diesem Verkaufsstand ist ohne Zweifel geeignet, sowohl das Leben und die Gesundheit des Gewerbetreibenden als auch der Nachbarn und der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, also der Käufer dieser pyrotechnischen Artikel, zu gefährden. Diese Möglichkeit der Gefährdung wird ja auch von der Berufungswerberin selbst nicht in Abrede gestellt. Es liegt daher auch einwandfrei eine Genehmigungspflicht für die genannte Betriebsanlage gemäß § 74 Abs.2 Z1 GewO vor.

Hingegen bildet der Umstand, dass der Verkaufsstand in der Nähe des Einganges eines Einkaufszentrums und in der Nähe von großen Menschansammlungen ist, keine Voraussetzung für eine Genehmigungspflicht gemäß § 74 Abs.2 Z1 GewO. Die Behörde wird darauf hingewiesen, dass dieser Umstand eine Voraussetzung für ein Vorgehen gemäß § 69 GewO darstellt. Dies aber unabhängig von der Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage, zumal auch die tatsächlich erlassene Verordnung über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gewerblichen Betriebsanlagen nach der alten und neuen Rechtslage auch für nichtgenehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlagen zur Anwendung kommt.

Weil aber erwiesenermaßen um eine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung nicht angesucht wurde und eine solche nicht zum Zeitpunkt des Betriebes vorlag, war der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO erfüllt.

5.3. Auch hat die Berufungswerberin die Tat in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Ein Entlastungsnachweis ist der Berufungswerberin gemäß § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen. Insbesondere hat sie kein Vorbringen gemacht, warum ihr die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift unverschuldet nicht möglich war. Es war daher von schuldhafter Tatbegehung, nämlich Fahrlässigkeit auszugehen.

5.4. Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis auf sämtliche Strafmessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Sie hat ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keine Sorgepflichten der Strafbemessung zugrunde gelegt. Dem hat die Berufungswerberin auch in ihrer Berufung nichts entgegengehalten. Auch hat sie keine mildernden oder erschwerenden Umstände vorgebracht und kamen solche nicht hervor. Darüber hinaus befindet sich die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des Strafrahmens, welcher bis 3.600 Euro reicht. Es ist daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen der Berufungswerberin angepasst. Sie war auch erforderlich, um die Berufungswerberin vor einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Die Strafe ist auch geeignet für eine Spezialprävention. Die Berufungswerberin hatte auch zugegeben, dass mittlerweile auch hinsichtlich der übrigen Standorte von den Behörden Betriebsanlagengenehmigungen verlangt werden.

Im Sinne der VwGH-Judikatur war die Zitierung der Strafnorm entsprechend zu berichtigen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

7. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro (für die Vollmacht) angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt
 
Beschlagwortung:

Verkaufsstand für pyrotechnische Artikel, örtlich gebundene Einrichtung, regelmäßige gewerbliche Tätigkeit, Genehmigungspflicht