Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222011/29/Bm/Sta

Linz, 21.07.2005

 

 

 VwSen-222011/29/Bm/Sta Linz, am 21. Juli 2005

DVR.0690392
 

 
 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn K G, G, S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. A W, F, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 19.4.2005, Ge-259/05, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird hinsichtlich Spruchpunkt 1. Folge gegeben, diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
  2. Die Berufung wird hinsichtlich Spruchpunkt 2. abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verhängte Geldstrafe auf 300 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 30 Stunden, sowie der für das Verfahren I. Instanz auferlegte Kostenbeitrag auf 30 Euro herabgesetzt werden.
    Für das Berufungsverfahren hat der Berufungswerber keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 iVm §§ 19, 24, 45 und 51 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 19.4.2005,
Ge-259/05, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 600 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden wegen der Verwaltungsübertretung gemäß
§ 367 Z25 GewO 1994 iVm Punkt I.32. des Bescheides des Magistrates der Stadt Steyr vom 18.7.1996, GeBA-14/1996-BU/Lei, verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber des Gastgewerbebetriebes (Kellerbar "S G") in S, K, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten hat, dass

  1. in oa. Lokal am 20.2.2005 um 6.00 Uhr ca. sieben Personen das Verweilen und die Konsumation von Getränken in oa. Gastgewerbebetrieb gestattet wurde. Dies stellt eine Übertretung des Pkt. I.32. des Bescheides des Magistrates der Stadt Steyr vom 18.7.1996, (Zl.: GeBA-14/1996-BU/Lei) - in welchem als Auflage vorgeschrieben wurde: "Antragsgemäß werden die Öffnungszeiten von 16.00 Uhr bis 4.00 Uhr festgelegt" - dar. Die Nichteinhaltung oa. Bescheidauflage oa. Bescheides stellt eine Übertretung der Bestimmung der Gewerbeordnung dar.
  2. in oa. Lokal am 4.3.2005 um 5.45 Uhr Gästen das Verweilen und die Konsumation von Getränken in oa. Gastgewerbebetrieb gestattet wurde. Dies stellt eine Übertretung des Pkt. I.32. des Bescheides des Magistrates der Stadt Steyr vom 18.7.1996 (Zl.: GeBA-14/1996-BU/Lei) - in welchem als Auflage vorgeschrieben wurde: "Antragsgemäß werden die Öffnungszeiten von 16.00 Uhr bis 4.00 Uhr festgelegt" - dar. Die Nichteinhaltung oa. Bescheidauflage oa. Bescheides stellt eine Übertretung der Bestimmungen der Gewerbeordnung dar.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und im Wesentlichen damit begründet, dass die Behauptung im vorliegenden Straferkenntnis, dass der Berufungswerber 7 Personen das Verweilen und die Konsumation von Getränken im Gastgewerbebetrieb Kellerbar "S G" gewährt hätte, unrichtig sei, richtig sei vielmehr, dass anlässlich einer Geburtstagsparty lediglich Familienmitglieder dort anwesend gewesen seien und er dies auch den einschreitenden Polizeibeamten mitgeteilt habe. Es werde daher die Einstellung des Verwaltungsverfahrens beantragt.

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8.7.2005, bei der die Zeugen GI E L, Herr A G, Herr D G sowie Herr S L jun. unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurden.

 

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Berufungswerber ausgeführt, dass die Überschreitung der mit Bescheid vorgeschriebenen Betriebszeit für den Tatzeitraum 4.3.2005 nicht bestritten wird, jedoch darauf hingewiesen werde, dass in Steyr das Problem bestehe, dass sehr wenig Taxis zu dieser Zeit zur Verfügung stünden und die Gäste nicht vor der Tür auf das Taxi warten wollen. Um Lärmbelästigungen für die Anrainer auf der öffentlichen Straße zu vermeiden, sei den Gästen noch Gelegenheit gegeben worden, bis zum Eintreffen der Taxis im Gastlokal zu verweilen. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes werde die Herabsetzung der Strafe beantragt.

 

Der Berufungswerber führt in der mündlichen Verhandlung zum Tatzeitpunkt 20.2.2005 aus, dass lediglich seine Söhne A und D G sowie Herr S L jun., der bei ihm als Kellner beschäftigt ist, sowie dessen Eltern und Cousine anwesend waren, um die beabsichtigte gemeinsame Geburtstagsfeier des Herrn A G und Herrn S L zu besprechen. Die anwesenden Personen haben zwar Getränke konsumiert, für diese jedoch kein Entgelt bezahlt.

 

Die Zeugen A und D G sowie Herr S L jun. sagten übereinstimmend aus, dass das Lokal zum Tatzeitpunkt bereits um 4.00 Uhr geschlossen wurde, jedoch auf Grund eines Anrufes der Söhne beim Berufungswerbers zum Zweck eines privaten Zusammentreffens um 5.00 Uhr wieder geöffnet wurde. Andere Gäste, als die vom Berufungswerber genannten waren nicht anwesend.

 

Der Meldungsleger GI L bestätigte bei seiner Einvernahme im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung, dass ca. 7 Personen im Lokal anwesend waren und auch Getränke konsumierten. Der Berufungswerber rechtfertigte sich über Vorhalt der Überschreitung der Betriebszeit mit dem Vorbringen, dass es sich um eine Familienfeier handle. Von außen war nicht erkennbar, dass das Lokal noch geöffnet war.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß
§ 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Steyr vom 18.7.1996, GeBA-14/1996, mit dem der gegenständliche Gastgewerbebetrieb genehmigt wurde, wurde unter Auflagepunkt I.32. vorgeschrieben, dass die Öffnungszeiten antragsgemäß von 16.00 bis 4.00 Uhr festgelegt werden.

 

Damit wurde für den jeweiligen Betreiber dieses Gastgewerbebetriebes und sohin Konsensinhaber verbindlich festgelegt, dass das in Rede stehende Lokal nur in der Zeit zwischen 16.00 und 04.00 betrieben werden darf.

Unter Öffnungs- bzw. Betriebszeit ist jene Zeit zu verstehen, in der eine Betriebsanlage in Betrieb ist.

 

Nach § 74 Abs.1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist, wobei sich der Begriff der gewerblichen Tätigkeit nach § 1 Abs.2 definiert.

 

§ 1 Abs.2 GewO 1994 spricht von einer gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

 

Von einem Betreiben einer Anlage ist demnach dann auszugehen, wenn darin der jeweiligen Gewerbeausübung zuzuordnende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs.2 leg. cit. vorgenommen werden.

Alle jene Tätigkeiten, die zur Befriedigung des Eigenbedarfes des Handelnden gesetzt werden, fallen nicht unter den Begriff der gewerbsmäßigen Tätigkeit (vgl. VwGH 20.10.1999, 99/04/0122).

 

Im vorliegenden Fall konnte dem Berufungswerber nicht nachgewiesen werden, dass dieser zum Tatzeitpunkt solche der Gewerbeausübung zuzuordnenden Tätigkeiten, vor allem in Hinblick auf das Merkmal der Ertragsabsicht, vorgenommen hat:

Die in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen haben übereinstimmend und widerspruchsfrei ausgesagt, dass es sich zum angelasteten Tatzeitpunkt um ein nach Absprache "privates" Zusammentreffen gehandelt hat, bei der zwar Getränke konsumiert wurden, diese aber nicht zu bezahlen waren. Vom Berufungswerber wurde über mehrmaliges Befragen glaubhaft dargelegt, dass sonstige Gäste nicht anwesend waren und ihnen der Zutritt bzw. die Bewirtung verweigert worden wäre. Dies stimmt auch mit der Aussage des Meldungslegers überein, wonach sich der Berufungswerber bereits im Zuge der Überprüfung mit einem privaten Fest gerechtfertigt und von außen nicht erkennbar war, dass das Lokal noch geöffnet habe. Dafür spricht auch, dass das Lokal zum Zeitpunkt des Eintreffens der Söhne des Berufungswerber bereits geschlossen war und der Beschuldigte das Lokal erst auf Grund des Anrufes seiner Söhne wieder geöffnet und nach deren Eintreffen versperrt hat. In Zusammenschau mit diesen Aussagen erscheint auch die Rechtfertigung des Berufungswerbers glaubhaft, dass er das Versperren der Eingangstür nach dem weiteren Eintreffen der Familie L vergessen habe.

 

Es ist somit nicht davon auszugehen, dass der Berufungswerber das Lokal im Rahmen der Ausübung des Gastgewerbes betrieben hat.

Private Zusammentreffen unter Verwandten bzw. Freunden, die im geschlossenen Kreis stattfinden und von Unentgeltlichkeit geprägt sind, fallen mangels Vorliegens sämtlicher Merkmale einer gewerblichen Tätigkeit nicht in den begrifflichen Kernbereich des Betreibens des Gastlokales und der damit verbundenen Beschränkung der Betriebszeit von 16.00 bis 04.00 Uhr; vielmehr ist nach den Zeugenaussagen von einem "Eigenbedarf" des Berufungswerbers auszugehen.

 

Es war somit hinsichtlich Punkt 1. des Straferkenntnisses der Berufung Folge zu geben; die Verwirklichung des Tatbestandes betreffend Spruchpunkt 2. wurde vom Berufungswerber nicht bestritten, weshalb diesbezüglich das Straferkenntnis zu bestätigen war.

 

6. Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde gemäß § 19 VStG auf die normierten Erschwerungs- und Milderungsgründe sowie auf das Verschulden des Berufungswerbers entsprechend Bedacht genommen. Es ist aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht ersichtlich, dass die Behörde von dem ihr obliegenden Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hätte.

 

Da sich der vorzuwerfende Tatzeitraum auf den 4.3.2005 beschränkt, war dies auch bei der Strafbemessung entsprechend zu berücksichtigen. Eine weitere Herabsetzung der Strafe war, auch bei Annahme des nunmehr vom Berufungswerber angegebenen Einkommens von 1.000 Euro im Hinblick auf die nicht vorliegenden aber von der Erstbehörde angenommenen Sorgepflichten nicht vorzunehmen. Die nun verhängte Geldstrafe ist auch zu verhängen, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, zumal schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden, nicht vorliegt.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. B i s m a i e r

 
 

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