VwSen-222016/6/Bm/Sta

Linz, 09.08.2005

 VwSen-222016/6/Bm/Sta Linz, am 9. August 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn P M H, B, G, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. M E, P, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 24.5.2005, Zl. VerkGe96-7-4-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
2. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 80 Euro, d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 iVm §§ 19, 24 und 51 VStG:

Zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 24.5.2005, VerkGe96-7-4-2005, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z2 iVm § 9 GewO 1994, idF BGBl. I Nr. 73/2002, sowie iVm § 375 Abs.4 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 111/2002, verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma T GmbH in G, B, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG nach außen vertretungsbefugte Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher Folgendes zu vertreten:

Sie haben bis zum 13.8.2004 als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die obgenannte Firma fungiert.

Gemäß den Bestimmungen der GewO 1994, die dann gelten, wenn im Güterbeförderungsgesetz keine besonderen Bestimmungen getroffen werden, wäre für die T T GmbH bis spätestens mit Ablauf des 12.2.2005 ein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer zu bestellen gewesen.

Scheidet der gewerberechtliche Geschäftsführer aus, so darf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während 6 Monaten, weiter ausgeübt werden. Somit hätte das Gewerbe mit dem Wortlaut "Gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr (grenzüberschreitender Güterverkehr)" längstens bis zum 12.2.2005 ausgeübt werden dürfen.

Sie haben jedoch in der Zeit vom 13.2.2005 bis zum 11.3.2005 trotz der gemäß § 9 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe ausgeübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass per 11.2.2005 an das Amt der Oö. Landesregierung nachweislich ein Ansuchen gestellt worden sei, wonach der Berufungswerber neuerlich zum gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt werden möge, dies innerhalb der Frist von 6 Monaten, nachdem der Berufungswerber am 13.8.2004 als gewerberechtlicher Geschäftsführer der T T GmbH ausgeschieden sei. Der Berufungswerber habe somit fristgerecht seiner Anzeigepflicht an die zuständige Verwaltungsbehörde entsprochen, indem ein Ansuchen um den Antrag auf Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer gestellt worden sei. Dass das Amt der Oö. Landesregierung erst mit Bescheid vom 23.2.2005 über diese Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer entschieden habe, liege nicht in seinem Verschulden. Insbesondere seien sämtliche bezughabende Dokumente zur Ermöglichung der Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der Oö. Landesregierung fristgerecht in Vorlage gebracht worden. Da die Anzeige der Bestellung am 13.2.2005 fristgerecht beantragt worden sei, sei das angefochtene Straferkenntnis als rechtswidrig zu erachten. Es sei auch nicht bis 11.3.2005 ohne erteilte Genehmigung als gewerberechtlicher Geschäftsführer der T T GmbH die Tätigkeit ausgeübt worden, sondern sei der der nunmehrigen Bestellung zu Grunde liegende Bescheid bereits mit 23.2.2005 erlassen worden.

Sollte die Berufungsbehörde dennoch eine strafrechtlich relevante Verwaltungsübertretung feststellen, werde unter Hinweis auf § 21 VStG die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt, da den Berufungswerber lediglich ein geringgradiges Verschulden treffe, die Auswirkungen der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung geringfügig seien und keinerlei wie auch immer gearteter Schaden dadurch verursacht worden sei. In eventu werde eine Herabsetzung der Strafe beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2.8.2005, zu der der Rechtsvertreter des Berufungswerbers erschienen ist; nicht erschienen ist der Berufungswerber, obwohl seine Einvernahme beantragt wurde.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 375 Abs.4 GewO 1994 gelten bis zu einer entsprechenden Neuregelung im Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 und im Güterbeförderungsgesetz 1995 die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I. Nr. 111/2002, weiter.

Gemäß § 367 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs.2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs.1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe (Fassung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 111/2002) ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben.

Gemäß § 9 Abs.2 leg.cit. darf, wenn der Geschäftsführer oder der Pächter ausscheidet, das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während 6 Monaten weiter ausgeübt werden.

Nach § 1 Abs.3 Güterbeförderungsgesetz gilt für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, dass das Güterbeförderungsgewerbe als bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gilt.

Als erwiesen festzustellen ist und wird vom Berufungswerber auch nicht bestritten, dass dieser mit Wirkung vom 13.8.2004 als gewerberechtlicher Geschäftsführer der T T GmbH, G, ausgeschieden ist und sohin bis spätestens mit Ablauf des 12.2.2005 ein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer zu bestellen gewesen wäre. Weiters aktenkundig ist, dass der Berufungswerber mit 11.2.2005 ein Ansuchen um Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer beim Amt der Oö. Landesregierung gestellt hat und mit Bescheid vom 23.2.2005, in Rechtskraft erwachsen mit Ablauf des 11.3.2005, die Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer genehmigt wurde.

Wenn nun der Berufungswerber meint, mit der Antragstellung vor Ablauf der gesetzmäßig eingeräumten 6-monatigen Frist für die Neubestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers am 11.2.2005 würden keine Gründe für eine Bestrafung vorliegen, ist dem entgegen zu halten, dass sich aus § 9 Abs.2 GewO 1994 nicht ableiten lässt, dass die Rechtswidrigkeit des Verhaltens mit der Stellung des Antrages auf Genehmigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers endet (vgl. VwGH 26.4.1978, 944 bis 946/77). Nach dem zitierten Erkenntnis ist die Genehmigung der Bestellung des neuen Geschäftsführers so zu erwirken, dass sie vor Ablauf der Frist des § 9 Abs.2 vorliegt.

Von einer solchen zeitgerechten Antragstellung - diese erfolgte nur einen Tag vor Fristablauf - kann gegenständlich nicht gesprochen werden.

Die Genehmigung des neuen Geschäftsführers wurde, wie oben ausgeführt, erst mit Bescheid vom 23.2.2005 erwirkt und mit 12.3.2005 (Rechtskraft) im Gewerberegister vermerkt.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Berufungswerber angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Verwaltungsvorschrift bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Berufungswerber nicht gelungen.

Wenn der Berufungswerber die Ansicht vertreten sollte, dass es auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankomme, erliegt er einem Rechtsirrtum, der sein Verschulden nicht auszuschließen vermag, zumal er von der zuständigen Behörde rechtzeitig auf die maßgeblichen Rechtsvorschriften hingewiesen wurde.

Der Berufungswerber hat somit die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten.

Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis auf sämtliche Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Sie hat ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro und kein Vermögen und keine Sorgepflichten der Strafbemessung zu Grunde gelegt. Dem hat der Berufungswerber auch in der Berufung nichts entgegen gehalten. Milderungsgründe wurden keine gewertet, als erschwerend war festzustellen, dass der Berufungswerber trotz der Information seitens der Gewerbebehörde eine Geschäftsführerbestellung nicht so rechtzeitig getätigt hat, dass die Frist von 6 Monaten eingehalten wurde. Auf das Verschulden wurde ausreichend Bedacht genommen.

Die verhängte Geldstrafe von 400 Euro ist im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens (bis zu 2.180 Euro) angesiedelt, sodass die Strafe nicht überhöht ist. Die verhängte Geldstrafe ist daher tat- und schuldangemessen, sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst. Es war somit auch die verhängte Geldstrafe zu bestätigen.

Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, zumal schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden nicht vorliegt. Ein solches wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt. Durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers wurde aber jenes durch die Strafbestimmung geschützte Interesse der geordneten Gewerbeausübung verletzt. Angesichts der Tatsache, dass der Berufungswerber von der Gewerbebehörde auf die rechtzeitige Antragstellung hingewiesen wurde, kann keinesfalls von einem geringen Schuldgehalt ausgegangen werden.

Zu II.:

Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r