Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222019/2/Bm/Sta

Linz, 12.07.2005

VwSen-222019/2/Bm/Sta Linz, am 12. Juli 2005

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Mag. H-J H, R, L, vertreten durch K & P Rechtsanwälte KEG, S, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 24. Mai 2005, Ge96-221-6-2004-BroFr, wegen Übertretung der GewO 1994, zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
  2. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 24. Mai 2005, Ge96-221-6-2004-BroFr, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 111 Abs. 1 Z2 GewO 1994 verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F W F G GmbH in G, H, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten hat, dass am 28.10.2004 im Zuge eines von Organen der ha. Gewerbebehörde, eines technischen Amtssachverständigen sowie eines Organes des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk festgestellt wurde, dass die nicht genehmigte Betriebsanlage, welche einen Gastronomie- bzw. Barbereich im Ausmaß von 136 m2 beinhaltet, ohne eine dafür erforderliche Gewerbeberechtigung gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 betrieben wurde.

Eine Gastgewerbeberechtigung ist deshalb notwendig, da die Betriebsanlage ca. 35 Verabreichungsplätze im Gebäudeinneren und 24 Verabreichungsplätze im Freien umfasst.

Sie haben somit am 28.10.2004 das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, ausgeübt.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung eingebracht und diese Berufung im Wesentlichen damit begründet, dass an dem im Straferkenntnis angenommenen Tattag, dem 28.10.2004, die F W F G GmbH noch nicht existent gewesen sei. Wie aus dem Firmenbuchauszug für jedermann offenkundig, sei die Eintragung der F W F G GmbH in das Firmenbuch erst am 29.10.2004 erfolgt. Die Vertretungsbefugnis und damit die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die Gesellschaft habe gleichfalls erst am 29.10.2004 begonnen.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entstehe eine GmbH erst mit Eintragung in das Firmenbuch als konstitutivem Akt. Vor der Eintragung in das Firmenbuch könne die F W F G GmbH daher kein Gewerbe ausüben. Im Bestellungsbeschluss über die Geschäftsführerfunktion sei festgehalten, dass die Vertretungsbefugnis für die GmbH erst mit 29.10.2004 beginne. Ebenso wenig wie die Gesellschaft vor ihrer konstitutiven Eintragung in das Firmenbuch tätig werden und somit ein Gewerbe ausüben könne, könne der Berufungswerber vor Beginn seiner Vertretungsbefugnis im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufen und strafrechtlich verantwortlich sein.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Da bereits aus der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine mündliche Verhandlung (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

  1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,
  2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Was den vorstehenden Punkt 1 anlangt, sind entsprechende, dh., in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den Punkt 2 anlangt, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Es muss daher die Tat unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, zu § 44a Z1 VStG).

Der Verwaltungsstraftatbestand des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 enthält u.a. das Tatbestandselement, das jemand "ein Gewerbe ausübt". Zur Verwirklichung des genannten Tatbestandes genügt es jedoch nicht, dass - aus der Sicht des Beschwerdefalles - eine Tätigkeit ausgeübt wird, die dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes vorbehalten ist, sondern müssen zudem auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 vorliegen (vgl. VwGH 15.9.1999, 99/04/0110).

Die im Spruch des angefochtenen Bescheides enthaltene Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z1 VStG) geht dahin, dass der Beschuldigte es zu verantworten habe, dass er am 28.10.2004 das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, ausgeübt hat. Dieser Tatumschreibung lässt sich keine ausreichende Bezugnahme auf alle Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 entnehmen. Es fehlt ein Ansatzpunkt dafür, dass die Tätigkeit in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen und ebenso, dass die Tätigkeit selbstständig und regelmäßig, also zumindest mit Wiederholungsabsicht durchgeführt wurde.

Der Tatvorwurf entspricht somit nicht dem Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z1 VStG.

Weder in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.12.2004 (als erste Verfolgungshandlung) noch im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde eine ausreichende Tatumschreibung vorgenommen. Es konnte wegen bereits abgelaufener Verfolgungsverjährungsfrist eine entsprechende Ergänzung auch nicht vom Oö. Verwaltungssenat vorgenommen werden.

Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r

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