Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222020/7/Bm/Sta

Linz, 10.08.2005

 

 

 VwSen-222020/7/Bm/Sta Linz, am 10. August 2005

DVR.0690392
 

 
 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Mag. H-J H, R, L, vertreten durch K & P Rechtsanwälte KEG, S, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 24.4.2005, Ge96-222-6-2004, wegen Übertretung der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
  2. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 24.5.2005, Ge96-222-6-2004, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 zweiter Satz iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F W F G GmbH in G, H und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten hat, dass am 28.10.2004 im Zuge eines von Organen der ha. Gewerbebehörde sowie eines technischen Amtssachverständigen und eines Organes des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk festgestellt wurde, dass die von der F W F G GmbH beantragte Fitness- und Wellnessanlage im bereits genannten Standort zur Gänze errichtet wurde und am 28.10.2004 betrieben wurde. Der Betrieb der gegenständlichen Betriebsanlage, die im Wesentlichen ein Fitnessstudio im Ausmaß von 223,8 m2, einen Gastronomie- bzw. Barbereich im Ausmaß von 136 m2, eine Sauna im Ausmaß von 7 m2 und zwei Solarien mit einer Fläche von ca. 13 m2 umfasst, stellt eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage dar, die Sie betrieben haben, ohne die dafür erforderliche Genehmigung erlangt zu haben.

Diese Betriebsanlage stellt eine örtlich gebundene, regelmäßig zur Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit bestimmte Betriebsanlage dar, die wegen ihrer Betriebsweise und Ausstattung geeignet ist, die Nachbarn durch Geruch und Lärm zu belästigen.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung erhoben und die Berufung im Wesentlichen damit begründet, dass an dem im Straferkenntnis angenommenen Tattag, dem 28.10.2004, die F W F G GmbH noch nicht existent gewesen sei. Wie aus dem Firmenbuchauszug für jedermann offenkundig, sei die Eintragung der F W F G GmbH in das Firmenbuch erst am 29.10.2004 erfolgt. Die Vertretungsbefugnis und damit die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die Gesellschaft habe gleichfalls erst am 29.10.2004 begonnen.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entstehe eine GmbH erst mit Eintragung in das Firmenbuch als konstitutivem Akt. Vor der Eintragung in das Firmenbuch könne die F W F G GmbH daher kein Gewerbe ausüben. Im Bestellungsbeschluss über die Geschäftsführerfunktion sei festgehalten, dass die Vertretungsbefugnis für die GmbH erst mit 29.10.2004 beginne. Ebenso wenig wie die Gesellschaft vor ihrer konstitutiven Eintragung in das Firmenbuch tätig werden und somit ein Gewerbe ausüben könne, könne der Berufungswerber vor Beginn seiner Vertretungsbefugnis im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufen und strafrechtlich verantwortlich sein.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29.7.2005.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

 

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Dem Berufungswerber wurde in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F W F G GmbH vorgeworfen, am 28.10.2004 eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage, nämlich ein Fitnessstudio, betrieben zu haben, ohne die dafür erforderliche Genehmigung erlangt zu haben.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsteht eine Gesellschaft mbH mit Eintragung ins Firmenbuch "als konstitutivem Akt" mit dem Zeitpunkt der Eintragung als juristische Person und erlangt damit volle Rechtspersönlichkeit.

 

Aus dem dem Verwaltungsstrafakt beigelegten Firmenbuchauszug, FN , geht hervor, dass die F W F G GmbH am 29.10.2004 in das Firmenbuch eingetragen wurde.

Somit hat die in Rede stehende Gesellschaft mbH zum Tatzeitpunkt noch gar nicht bestanden; darüber hinaus geht aus dem vorgelegten Bestellungsbeschluss, mit welchem der Berufungswerber zum Geschäftsführer der F W F G GmbH bestellt wurde, hervor, dass sein Vertretungsrecht erst mit der Eintragung in das Firmenbuch (29.10.2004) beginnt.

 

Es war sohin verfehlt, den Berufungswerber in seiner vermeintlichen Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser noch gar nicht bestehenden Gesellschaft zu bestrafen.

 

Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

6. Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. B i s m a i e r

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