VwSen-222024/2/Bm/Sta

Linz, 16.12.2005

VwSen-222024/2/Bm/Sta Linz, am 16. Dezember 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn K P, W, R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E B, B, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 13.6.2005, Ge20-58-1-2003, wegen Übertretung der GewO 1994, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 13.6.2005, Ge20-58-1-2003, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 iVm § 24 Abs.2 GewO 1994 verhängt, weil er in der Zeit von mindestens 23.10.2004 bis 9.5.2005 auf dem Gst. Nr. und , KG. und Gemeinde V, einen gewerblich genutzten Lagerplatz errichtet und betrieben hat, ohne im Besitz einer dafür notwendigen gewerbebehördlichen Genehmigung zu sein.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung eingebracht und im Wesentlichen damit begründet, es sei richtig, dass der Berufungswerber mit Schreiben vom 26.5.2003 die Erteilung einer gewerbebehördlichen Genehmigung für die Errichtung eines Materiallagerplatzes bzw. eines Abstellplatzes für die Fahrzeuge auf den Gst. Nr. und , KG. V, beantragt habe. Richtig sei weiters, dass dieser Antrag von der Behörde zurückgewiesen worden sei. Unrichtig sei allerdings die Feststellung der Behörde, dass der Berufungswerber auf den oa Grundstücken einen gewerblichen Lagerplatz errichtet und betrieben habe. Der Berufungswerber habe auf den gegenständlichen Grundstücken nichts verändert, insbesondere seien keine baulichen Veränderungen vorgenommen worden. Auch habe der Berufungswerber die gegenständlichen Grundstücke nicht gewerblich genutzt. Wie der Berufungswerber in seiner Rechtfertigung bereits eindeutig dargelegt habe, wurde ein Lkw der Firma P lediglich max. zweimal auf dem gegenständlichen Platz abgestellt. Auch hinsichtlich der Ablagerung des Holzes habe der Berufungswerber bereits ausgeführt, dass dies lediglich für private Zwecke gelagert werde. Diverse Musterständer und Dämmmaterialien würden auf den gegenständlichen Grundstücken lediglich zwischengelagert werden. Die Behörde führe in der Begründung des Straferkenntnisses an, dass zweimal und zwar am 19.4.2005 und 9.5.2005 auf den gegenständlichen Grundstücken Nachschau gehalten worden sei. Hiebei sei festgestellt worden, dass neben Holzabfällen, Eisenträgern und Schautafeln für Ziegel auch ein Container mit Alteisen vorhanden gewesen sei. Die Behörde habe in ihrer Begründung jedoch nicht ausgeführt, dass diese bei der Nachschau vorhandenen Gegenstände gewerblichen Zwecken des Berufungswerbers dienen würden. Auch seien von der Behörde keine Feststellungen dahingehend getroffen worden, dass von der Ablagerung dieser Gegenstände eine Belästigung der Nachbarn gegeben wäre. Die Behörde habe vielmehr lediglich verschiedene Dinge aufgezählt, die auf den gegenständlichen Grundstücken gelagert würden. Eine Feststellung über eine gewerbliche Nutzung der Grundstücke durch den Berufungswerber bzw. einer Belästigung des Nachbarn durch die Lagerung der Gegenstände sei allerdings nicht getroffen worden.

Selbst wenn man davon ausgehe, dass eine kurze Zwischenablagerung diverser Gegenstände bereits eine gewerbliche Nutzung begründe, so übersehe die Erstbehörde, dass von den gelagerten Gegenständen keinerlei Belästigung der Nachbarn weder durch Staub noch durch Lärm entstehe.

In weiterer Folge wurde vom Berufungswerber ausgeführt, dass die verhängte Geldstrafe jedenfalls im Verhältnis zur Schuld des Berufungswerbers und zur Schwere des Vergehens bei weitem überhöht sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Weil bereits aus der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine mündliche Verhandlung (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,
2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Die Behörde hat im Strafverfahren nach § 366 Abs.1 Z2 GewO die Genehmigungspflicht selbstständig auf Grundlage des § 74 Abs.2 GewO zu beurteilen (VwGH 30.1.1996, 95/04/0139).

Ein Schuldspruch nach § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 muss, um das Erfordernis des
§ 44a Z1 VStG zu erfüllen, auch jene Tatbestände enthalten, die eine Beurteilung dahingehend zulassen, ob die vorliegende Betriebsanlage die in § 74 Abs.2 genannten Interessen zu beeinträchtigen geeignet und daher genehmigungspflichtig ist (VwGH 22.12.1992, 91/04/0199). Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer-Leukauf, zu § 44aZ1 VStG).

Eine solche konkretisierte Umschreibung der Interessen, die durch die vorliegende Betriebsanlage beeinträchtigt werden können, ist dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht zu entnehmen.

Der Tatvorwurf entspricht somit nicht dem Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z1 VStG und war somit das Straferkenntnis gemäß § 45 Abs.1 Z3 aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Aufzuzeigen ist auch, dass die oben zitierte Gesetzesbestimmung des § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 zwei voneinander unabhängige Straftatbestände (arg.: errichtet oder betreibt) enthält.

Es ist somit derjenige, der eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, wegen der Errichtung dieser Anlage ohne die erforderliche Genehmigung nach § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 1. Alternative zu bestrafen. Wer während der Zeitspanne der Errichtung der Betriebsanlage diese Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betreibt, ist sowohl wegen der Errichtung als auch wegen des Betriebes einer nicht genehmigten Betriebsanlage jeweils nach § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 1. bzw 2. Alternative zu bestrafen. Der Tatvorwurf ist dementsprechend unter Konkretisierung der jeweiligen Tatzeit zu formulieren.

6. Auf Grund dieses Verfahrensergebnisses entfällt für den Berufungswerber die Verpflichtung zur Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r