VwSen-222032/7/Bm/Sta

Linz, 14.10.2005

VwSen-222032/7/Bm/Sta Linz, am 14. Oktober 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn A B, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J H, Mag. C K, L, P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 25.7.2005, Zl. Ge96-73-2004, wegen Übertretung der GewO 1994, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass dem letzten Satz anzufügen ist: "Die Errichtung des Punschstandes ist grundsätzlich geeignet, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen und die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs der vorbeiführenden Straße mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen".
2. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, ds 20 Euro, zu leisten.

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

Zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 25.7.2005, Ge96-73-2004, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß
§ 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 verhängt, weil er, wie durch Organe des Gendarmerieposten Perg am 7.12.2004, am 11.12.2004, am 12.12.2004 und am 18.12.2004 festgestellt wurde, in der Passage vor dem von ihm geführten Gastgewerbebetrieb am Standort P, H, unmittelbar neben der Eingangstür zum Gastlokal einen Punschstand errichtet und betrieben hat, obwohl die hiezu verwendete Fläche von der mit ha. Bescheid vom 2.6.2004, Ge20-15-2004, erteilten gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung nicht erfasst ist und damit eine genehmigte Betriebsanlage ohne die hiefür erforderliche Genehmigung geändert bzw. erweitert hat.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung erhoben und diese im Wesentlichen damit begründet, dass der gewerbebehördliche Genehmigungsbescheid in seinem Spruchpunkt die Genehmigung zur Errichtung eines Gastgewerbebetriebes auf dem Gst. Nr. , KG. P, umfasse. Da gemäß
§ 58 AVG nur der Spruch des Bescheides rechtliche Geltung erlange, ergibt sich für den Berufungswerber grundsätzlich die Genehmigung auf dem gesamten Grundstück Nr. , KG. P, gewerblich tätig zu sein. Der gegenständliche Punschstand sei nicht außerhalb des Grundstückes Nr. , KG. P, aufgestellt, sondern habe sich eben innerhalb dieses Grundstückes, zu welchem die Genehmigung erteilt worden ist, befunden. Jene Fläche, die im bekämpften Straferkenntnis als Fläche zwischen dem Gehsteig entlang der L Straße und dem als Glas-Faltportal beschrieben sei und auf welcher sich der Punschstand befunden habe, befindet sich eben auf Gst. Nr. , KG. P. Der Berufungswerber vertrete den Standpunkt, dass die im Bewilligungsbescheid nach dem Spruchpunkt 1 angeführten Grundlagen nicht Teil des normativ verbindlichen Spruches seien, sondern wohl eher als Bescheidbegründung zu betrachten seien. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die im gewerberechtlichen Genehmigungsbescheid im Spruchpunkt 1 angeführten Grundlagen Teil des Spruches seien, sei der Genehmigungsbescheid in diesem Umfang nicht hinreichend bestimmt. Ein Spruch eines Bescheides, der in Ansehung von Vorschreibungen auf in der Verhandlungsschrift enthaltenen Ausführungen verweise, werde den Anforderungen des § 59 Abs.1 AVG nicht gerecht. Dies gelte auch dann, wenn die Verhandlungsschrift zum Bestandteil des Spruches gemacht werde. Der Verweis auf Beilage müsse im Bescheidspruch unzweifelhaft integriert sein und das nötige Bestimmtheitserfordernis erfüllen. Der Genehmigungsbescheid verweise nicht nur auf den gewerbetechnischen Einreichplan, auf den sich die belangte Behörde stütze, sondern auch auf die Beschreibung der Betriebsanlage im Befund der beiliegenden Verhandlungsschrift. In dieser Verhandlungsschrift vom 27.5.2004 sei auf Seite 3 der Zugang in den Gastraum folgendermaßen definiert: "Der Zugang in den Gastraum erfolgt vom Gehsteig der vorbeiführenden H". Diese verkehrstechnische Beschreibung bedeute, dass jene Flächen, die sich abseits des Gehsteiges der H befinden, bereits Gastraum seien. Jener überdachte Bereich auf Gst. Nr. , KG. P, sei demgemäß bereits Gastraum. Weiters ergebe sich aus der Verhandlungsschrift, dass für den Gastgewerbebetrieb primär Räumlichkeiten im Bereich des Erdgeschosses zur Verfügung stünden. Schon alleine aus der Bezeichnung, wonach sich die örtliche Gewerbefläche primär im Erdgeschoss befinde, ergebe sich, dass sich aus dem Genehmigungsbescheid keine inhaltlich hinreichend bestimmte bzw. exakte Einschränkung der örtlichen Situierung der genehmigten Flächen ableiten lasse, außer, dass außerhalb der Parzelle ein Gewerbebetrieb nicht stattfinden dürfe. Zusammenfassend ergebe sich, dass der gewerberechtliche Bewilligungsbescheid den Betrieb eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart Cafe auf dem gesamten Grundstück Nr. , KG. P, ermögliche. Da der Berufungswerber diese Grenze nicht überschritten habe, liege keine unzulässige Änderung der Betriebsanlage im Sinne des § 366 Abs.1 Z3 GewO vor.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.10.2005, bei der der Berufungswerber und sein anwaltlicher Vertreter gehört wurden.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden vom Vertreter des Berufungswerbers Fotos, den Standort, das Aussehen und den Betrieb des Punschstandes darstellend, vorgelegt. Daraus ist ersichtlich, dass sich der Punschstand vor der Eingangstür, bis zur Mitte auf dem Gehsteig, welcher noch zum Betriebsgrundstück gehört, befunden hat.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf auch, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen.

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.

Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 ist, dass eine rechtswirksam genehmigte Betriebsanlage vorliegt. Dies ist vorliegend der Fall:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 2.6.2004, Ge20-15-2004, wurde die Errichtung des Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart Cafe im Standort
P, H, auf dem Grundstück Parz. Nr. , KG. P, genehmigt.

Mit dem Tatbestandsmerkmal "ändert" im § 366 Abs.1 Z3 ist jede - durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte - bauliche oder sonstige, die genehmigte Anlage betreffende Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage erfasst, durch die sich die in § 74 Abs.2 Z1 bis 5 bezeichneten Gefährdungen usw. ergeben können (vgl. VwGH 20.9.1994, 93/04/0081). Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung (VwGH 22.4.1997, 96/04/0253).

Nach § 353 GewO 1994 sind dem Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsanlage unter anderem eine Betriebsbeschreibung und die erforderlichen Pläne und Skizzen anzuschließen. Diesen Projektsunterlagen kommt insbesondere die Bedeutung zu, dass auch in der Folge noch überprüft werden kann, in welcher Ausführung und mit welcher Ausstattung die Anlage genehmigt worden ist.

Maßstab für die Frage, ob eine Änderung der Betriebsanlage vorliegt, ist somit der Genehmigungsbescheid und die diesem Genehmigungsbescheid zu Grunde liegenden Projektsunterlagen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es sehr wohl zulässig, im Spruch eines Bescheides auf außerhalb des Bescheides gelegene Schriftstücke oder Pläne Bezug zu nehmen, deren Aussagen und Darstellung rechtlich in den normativen Bescheid zu integrieren und solcherart zum Inhalt der rechtserzeugenden und rechtsfeststellenden Bescheides zu machen, sofern die Behörde im Bescheidspruch den Integrationsakt unzweifelhaft klargestellt hat.

Dem Erfordernis der Klarstellung der verwiesenen Unterlagen hat die belangte Behörde dadurch entsprochen, dass sie die der Entscheidung vom 2.6.2004 zu Grunde gelegten Unterlagen ausdrücklich als Bestandteil des Bescheides erklärt und vollständig im Spruch des Bescheides aufgelistet hat und aus der Erklärung in der Verhandlungsschrift vom 27.5.2004, die ebenfalls im Spruch als dem Verfahren zu Grunde liegend und einen Bestandteil des Bescheides bildend aufgenommen wurde, eindeutig hervorgeht, welche Projektsunterlagen der Beurteilung zu Grunde lagen.

Bei den dem Genehmigungsbescheid vom 2.6.2004 zu Grunde liegenden Projektsunterlagen handelt es sich um die allgemeine Betriebsbeschreibung, den gewerbetechnischen Einreichplan, das Abfallwirtschaftskonzept, die Beschreibung der Lüftungsanlage sowie den Einreichplan für die Lüftungsanlage.

In der allgemeinen Betriebsbeschreibung, welche den Klausulierungsvermerk aufweist, werden unter Art und Ausmaß der gewerblich genutzten Flächen vom Konsensinhaber "Gasträume, Lager und WC" angegeben. Aus dem Einreichplan (ebenso versehen mit dem Klausulierungsvermerk) gehen sämtliche Räumlichkeiten der gastgewerblichen Betriebsanlage einschließlich der vorgesehenen Einrichtungen hervor.

Weder in der Betriebsbeschreibung noch im Einreichplan ist der nunmehr im Eingangsbereich zur gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage aufgestellte Punschstand in Form von zwei Verkaufspulten enthalten; damit spricht der Genehmigungsbescheid vom 2.6.2004 auch nicht über den im Eingangsbereich eingerichteten Punschstand ab.

Eine solche Errichtung eines Punschstandes stellt zweifellos eine Maßnahme dar, welche die durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen gefährden könnte. Insbesondere ist durch so eine Tätigkeit eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm nicht auszuschließen und stellt sie - wie aus der Anzeige auch hervorgeht - eine Beeinträchtigung des öffentlichen Verkehrs dar.

Wenn vom Vertreter des Berufungswerbers vorgebracht wird, aus der Beschreibung der Betriebsanlage in der Verhandlungsschrift vom 27.5.2004 durch den gewerbetechnischen Amtssachverständigen, wonach für den gegenständlichen Gastgewerbebetrieb "primär" im Bereich des Erdgeschosses Räumlichkeiten zur Verfügung stehen, ergebe sich, dass sich keine exakte Einschränkung der örtlichen Situierung der genehmigten Flächen ableiten lasse, ist dem entgegen zu halten, dass der Amtssachverständige weiterführend dezidiert die zur Genehmigung beantragten Räumlichkeiten ausgeführt hat (Gastraum, Nebenraum sowie Küche). Es braucht nicht näher darauf eingegangen werden, dass der Eingangsbereich keine Räumlichkeit darstellt, wobei ohnehin der Punschstand im Eingangsbereich weder in der Betriebsbeschreibung benannt noch im Einreichplan zeichnerisch dargestellt ist.

Auch aus der Aussage des gewerbetechnischen Amtssachverständigen, der Zugang in den Gastraum erfolge vom Gehsteig der vorbeiführenden H, kann nicht gefolgt werden, dass damit die Errichtung eines Punschstandes mitumfasst ist.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Berufungswerber nicht gelungen. Insbesondere ist dem Berufungswerber als Gewerbetreibenden nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zuzumuten, dass er sich bei auftretenden Zweifeln über die für die Ausübung des Gewerbes maßgeblichen Vorschriften bei der zuständigen Behörde Kenntnis verschafft. Es war daher eine Sorgfaltsverletzung durch den Berufungswerber festzustellen und vom zumindest fahrlässigen Verhalten auszugehen.

Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist bei der Strafbemessung auch auf den Unrechtsgehalt der Tat Rücksicht zu nehmen. Nach dem Schutzzweck der oben angeführten Norm soll eine geordnete Gewerbeausübung garantiert werden und besteht ein schutzwürdiges Interesse der Nachbarn vor Lärmbeeinträchtigungen bzw. ein öffentliches Interesse vor Verkehrsbeeinträchtigungen. Eben diese geschützten Interessen hat der Beschuldigte durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung verletzt.

Zum Ausmaß des Verschuldens wurde bereits von der Erstbehörde ausgeführt, dass von grob fahrlässiger Handlungsweise auszugehen ist. Dies war auch bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.

Darüber hinaus befindet sich die verhängte Geldstrafe mit 100 Euro im untersten Bereich des Strafrahmens, welcher bis zu 3.600 Euro reicht. Es ist daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch geeignet, den Berufungswerber in Hinkunft von der weiteren Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, da die kumulativ geforderten Voraussetzungen, nämlich geringes Verschulden sowie unbedeutende Folgen der Übertretung nicht vorliegen. Ein solches wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt. Durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers wurden aber jene - wie oben ausgeführt - durch die Strafbestimmung geschützten Interessen verletzt. Angesichts der Tatsache, dass der Berufungswerber von der Gewerbebehörde auf die Notwendigkeit des Ansuchens um gewerbebehördliche Genehmigung hingewiesen wurde (vgl. Aktenvermerk vom 10.12. und 13.12.2004) kann keinesfalls von einem geringen Schuldgehalt ausgegangen werden.

Die Konkretisierung des Spruchs erfolgte im Grunde des § 44a Z1 VStG und war insofern möglich, als das Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung der geschützten Interessen dem Berufungswerber bereits in den Anzeigen vom 19.12.2004 und 23.12.2004, somit innerhalb der Verjährungsfrist, vorgeworfen wurde und diese Anzeige dem Vertreter des Berufungswerbers im Wege der Akteneinsicht durch die erstinstanzliche Behörde zur Kenntnis gebracht wurde.

Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r