VwSen-222033/19/Bm/Sta

Linz, 10.11.2005

VwSen-222033/19/Bm/Sta Linz, am 10. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herr O H, K, W, vertreten durch Dr. M S, W O, D, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 5.8.2005, Zl. BZ-Pol-6129-2004, wegen Übertretung der GewO 1994, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 5.10.2005, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 5.8.2005, BZ. Pol-6129-2004, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 92 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß
§ 368 und § 112 Abs.3 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF iVm § 2 der Verordnung über die Gewerbeausübung in Gastgärten LGBl. Nr. 35/2002 idgF verhängt, weil er es als Betreiber hinsichtlich des Gastgewerbebetriebes "A V", H, Betriebsart "Bar", zu vertreten hat, dass der Gastgarten dieses Gastgewerbebetriebes - zumindest am 7.8.2004 (Samstag), in der Zeit von 0.00 Uhr bis 1.20 Uhr - noch offen gehalten wurde (Anwesenheit von 5 Personen, welche Getränke konsumierten), obwohl für Gastgärten auf dem Gemeindegebiet der Statutarstadt W, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen - in der Zeit vom 1. Mai bis zum 30. September - 24.00 Uhr als Sperrstunde festgelegt ist.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung erhoben und diese im Wesentlichen damit begründet, es sei richtig, dass sich zum angeführten Zeitpunkt noch Personen in der H auf der Höhe des Gastgewerbebetriebes "A V" aufgehalten haben. Zu diesem Zeitpunkt sei der Gastgartenbetrieb aber bereits vorschriftsmäßig geschlossen gewesen und handle es sich dabei um öffentlichen Grund nämlich um die jederzeit öffentlich zugängliche "H". Entschieden in Abrede gestellt werden müsse jedoch, dass diese Personen dem Kundenkreis des angezeigten Betriebes zuzuordnen seien. Dies um so mehr, als diese nachweislich aus Zipfer-Bier-Gläsern getrunken haben, Herr H aber lediglich "Hirter Bier" in seinem Getränkesortiment ausschenke. Angesichts dieser Sachverhaltsdarstellung und den eindeutigen Zeugenaussagen müsse der dem Straferkenntnis zu Grunde liegende Sachverhalt in jeder Hinsicht entschieden bestritten werden.

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.10.2005, zu welcher der Berufungswerber sowie sein ausgewiesener Vertreter erschienen sind und gehört wurden. Weiters erschienen sind die Zeugen Insp. K, S R und G U, welche unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurden.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Berufungswerber ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage um eine Bar mit Schanigarten handelt. Der Schanigarten befindet sich vor dem Eingangsbereich auf öffentlichem Grund. Grundsätzlich werden die zum Schanigarten gehörenden Tische und Sessel ab 24.00 Uhr an der Hausmauer abgestellt und mit einer Kette versperrt; so auch am 7.8.2004. Darüber hinaus sei bis 01.00 Uhr ein Türsteher beschäftigt, der darauf achte, dass die Gäste das Lokal nicht mit Getränken verlassen. Nicht bestritten wird, dass sich zu dem im Straferkenntnis angeführten Zeitpunkt Personen vor dem Lokal, jedoch auf öffentlicher Straße befunden haben; dabei habe es sich aber nicht um Gäste des Lokals "A V" gehandelt.

Die Zeugin S R bestätigte im Wesentlichen dieses Vorbringen und gab an, dass an dem betreffenden Tag um 24.00 Uhr sämtliche Tische und Stühle des Schanigartens verräumt und mit einer Kette verhängt worden seien. Vor dem Lokal seien zwar Leute gestanden, dabei habe es sich jedoch nicht um Gäste des Lokals "A V" gehandelt.

Der anlässlich der Berufungsverhandlung einvernommene Zeuge Insp. K gab an, dass am 7.8.2004 allgemein viele Leute in der Stadt (H) unterwegs gewesen und vor den Lokalen gestanden seien. Aus diesem Grund seien seine Kollegin und er routinemäßig von Lokal zu Lokal gegangen, um darauf hinzuweisen, dass die Sperrstunde mit 24.00 Uhr bereits überschritten sei. Ob sich zur Tatzeit noch Sessel und Tische vor dem Lokal befunden haben, könne er mangels Erinnerung nicht sagen. Bestätigt wurde jedoch vom Zeugen K, dass sich vor dem Lokal Personen befunden haben, die Getränke konsumiert haben; ob diese Personen dem Lokal "A V" zuzurechnen waren, könne von ihm nicht mit Sicherheit gesagt werden. Eine Zuordnung der Gäste zu den jeweiligen in der H befindlichen Lokalen sei jedenfalls nicht vorgenommen worden.

Von der Zeugin U, welche am betreffenden Tag Anzeige wegen Lärmbelästigung geführt hat, wurde ausgeführt, dass sie nicht sagen könne, ob sich nach 24.00 Uhr noch Tische und Sessel vor dem Lokal befunden haben. Weiters könne sie auch nicht mit Sicherheit sagen, ob Personen vor dem betreffenden Lokal gestanden haben.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält.

Gemäß § 112 Abs.3 GewO 1994 dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 bis 23.00 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind.

Gemäß § 2 der Verordnung über die Gewerbeausübung in Gastgärten, LGBl. Nr. 35/2002 idgF, dürfen Gastgärten im Gemeindegebiet der Statutarstadt W, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, unter den Voraussetzungen des § 112 Abs.3 GewO 1994 in der Zeit von 1.5. bis zum 30.9. jedenfalls von 8.00 Uhr bis 24.00 Uhr betrieben werden.

Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten.

Im Grunde dieser Bestimmung war daher für den Schanigarten des gegenständlichen Lokals "Auf Verdacht" eine Sperrstunde von 24.00 Uhr einzuhalten.

Nach der von den Zeugen Insp. K und U unwidersprochen gebliebenen Behauptung des Berufungswerbers, die auch von der Zeugin R bestätigt wurde, war der Schanigarten nach 24.00 Uhr bereits geräumt und somit der Gastgartenbetrieb vorschriftsmäßig geschlossen. Dem Berufungswerber kann auch nicht widerlegt werden, dass es sich bei den vom Zeugen Insp. K auf öffentlichem Grund in der H im Bereich des Lokals angetroffenen Personen um Besucher des angrenzenden Lokals bzw. um "Nachtschwärmer" gehandelt hat, zumal mit den dort befindlichen Personen eine Kontaktaufnahme zur Feststellung, welchem Lokal die Personen als Gäste zuzurechnen sind, nicht vorgenommen wurde. Aus der Anwesenheit von Getränke konsumierenden Personen vor dem Lokal, ergibt sich - besonders vor dem Hintergrund, dass sich in der betreffenden H zahlreiche Lokale befinden und zum Tatzeitpunkt diese Gasse stark frequentiert war - jedoch kein Hinweis, dass der Gastgarten nach 24.00 Uhr wie im Straferkenntnis vorgeworfen noch geöffnet war.

Der Tatvorwurf entbehrt daher eines beweismäßig abgesicherten Ermittlungsverfahrens, sodass bereits aus diesem Grund spruchgemäß zu entscheiden war.

Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r

Beschlagwortung:

Gastgarten Sperrzeit