VwSen-222079/2/Kl/Pe

Linz, 23.06.2006

VwSen-222079/2/Kl/Pe Linz, am 23. Juni 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des F X R, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 17.3.2006, Gz.: 0008407/2004, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 26.1.2006 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64 und 66 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 17.3.2006, Gz.: 0008407/2004, wurden über den Berufungswerber Geldstrafen von je 200 Euro in sechs Fällen und Ersatzfreiheitsstrafen von je 31 Stunden in sechs Fällen, wegen jeweils einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagenpunkt 8) des Bescheides des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, verhängt, weil er es als verwaltungsstrafrechtlicher verantwortlicher Inhaber und Betreiber des Lokales "C" im Standort Linz, zu vertreten hat, dass beim Betrieb dieses Lokales der mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, vorgeschriebene Auflagenpunkt 8), nämlich "die Eingangstüre ist während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten"

1. am 14.5.2003 um 17.13 Uhr nicht eingehalten wurde, da die Lokaleingangstür geöffnet und mit einem Eisenhaken an der dahinter befindlichen Wandvertäfelung fixiert war. Der Gastgarten war zu diesem Zeitpunkt nicht in Betrieb, sodass die Ausnahmeregelung des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.4.2003, Gz.: 501/W031022b, nicht zum Tragen kam;
2. am 20.5.2003 um 23.00 Uhr nicht eingehalten wurde, da die Lokaleingangstür geöffnet und fixiert war und aus dem Lokal laute Musik im Gastgarten wahrnehmbar war. (Da im Gastgarten laute Musik wahrnehmbar war, ist die Ausnahmeregelung des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.4.2003, Gz.: 501/W031022b, nicht anzuwenden),
3. am 25.5.2003 um 23.07 Uhr und um 24.00 Uhr nicht eingehalten wurde, da die Lokaleingangstür geöffnet und fixiert war und aus dem Lokal laute Musik im Gastgarten wahrnehmbar war, ist die Ausnahmeregelung des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.4.2003, Gz.: 501/W031022b, nicht anzuwenden),
4. am 1.7.2003 um 00.25 Uhr nicht eingehalten wurde, da die Lokaleingangstür geöffnet und in geöffneter Stellung mit einem Stuhl fixiert war,
5. am 7.7.2003 um 00.15 Uhr nicht eingehalten wurde, da die Lokaleingangstür geöffnet und in geöffneter Stellung mit einem Stuhl fixiert war,
6. am 5.8.2003 um 00.41 Uhr nicht eingehalten wurde, da die Lokaleingangstür geöffnet und in geöffneter Stellung mit einem Stuhl fixiert war.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde zunächst zum Tatvorwurf 14.5.2003, 20.5.2003 sowie 25.5.2003 das Ermittlungsverfahren angefochten und insbesondere die Beweiswürdigung in Frage gestellt. Auch wurde bestritten, dass laute Musik aus dem Lokal drang.

Zu sämtlichen Tatvorwürfen wurde Doppelbestrafung eingewendet und dargelegt, dass die Behörde als verletzte Verwaltungsvorschrift § 367 GewO iVm Auflagepunkt 8) des zitierten Bescheides angab. In völlig ident - abgesehen vom Tatzeitpunkt - gelagerten Verwaltungsstrafverfahren, in denen dem Beschuldigten ebenso das Offenhalten der Eingangstür zur Last gelegt wird, werden als verletzte Verwaltungsvorschrift sowohl § 367 Z25 als auch § 368 GewO iVm Auflagenpunkt 26) des Bescheides des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 3.7.1986, Gz.: 100-1/5, herangezogen. Der Berufungswerber fühlt sich in seinem Recht dadurch verletzt, als im Straferkenntnis vom 30.9.2005 dem Beschuldigten § 368 GewO iVm Auflagenpunkt 26) als verletzte Verwaltungsvorschrift vorgeworfen wird, andererseits im gegenständlichen Straferkenntnis § 367 Z25 GewO iVm Auflagenpunkt 8) als Übertretung herangezogen wird.

Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass die Tatzeit im Mai 2003 bzw. Juli und August 2003 gelegen ist und seit der Tatbegehung beinahe drei Jahre verstrichen sind, sodass das Strafausmaß unter diesem Gesichtspunkt überhöht ist. Auch wurde auf die Verjährungsbestimmungen hingewiesen.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und hinsichtlich des Vorbringens des Berufungswerbers auf die ausführliche Begründung im Straferkenntnis verwiesen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat in der gegenständlichen Verwaltungsstrafangelegenheit mit Erkenntnis vom 1.3.2006, VwSen-222058/16/Kl/Pe, eine Berufung des Berufungswerber als unzulässig zurückgewiesen, weil dem angefochtenen Straferkenntnis ein nachvollziehbarer und einem bestimmten Organwalter zurechenbarer Genehmigungsakt nicht erkennbar ist und daher eine Erledigung nicht vorliegt. Dieses Erkenntnis wurde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.1.2006 erlassen. Dem nunmehr angefochtenen - wortgleichen - Straferkenntnis liegt ein Genehmigungsakt zugrunde. Es konnte daher das Ergebnis der abgehaltenen öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 26.1.2006 der Beurteilung zugrunde gelegt werden. Dieser Verhandlung wohnten der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der belangten Behörde bei und es wurden die Zeugen GI M G, BI P B, BI C S und BI K G, alle vom Wachzimmer L, einvernommen. Weiters wurde Frau C E als Zeugin einvernommen.

4.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, wurde die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für das Gastlokal "C C" in Linz, unter Auflagen erteilt, wobei gemäß Auflagenpunkt 8) festgelegt wurde: "Die Eingangstüre ist während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten."

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29.4.2003, Gz.: 501/W031022b, wurde der beantragten Abweichung vom obzitierten Genehmigungsbescheid dahingehend Folge gegeben, als folgende Abweichung genehmigt wurde: "Die Zugangstüre(n) darf (dürfen) während des Gastgartenbetriebes innerhalb der gesetzlichen Betriebszeiten für Gastgärten i.V.m. einer allfällig erlassenen Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich geöffnet bleiben, wenn gewährleistet ist, dass im Gastgarten keine Musik aus dem dazugehörigen Gastgewerbebetrieb wahrnehmbar ist."

Der Berufungswerber ist laut Gewerberegisterauszug Gewerbeinhaber einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bierstube, für den Standort Linz.

4.2. Laut Anzeige vom 17.6.2003 wurde von BI P B festgestellt, dass bei der Kontrolle am 1.7.2003 um 00.25 Uhr die Eingangstür zum Gastlokal "C", zur Gänze geöffnet war und mit einem Sessel so fixiert wurde, dass sie nicht zufallen konnte. Der anwesende Kellner R H gab daraufhin die Rechtfertigung, dass keinem etwas getan werde, es sei eben im Lokal so heiß, es könne doch nicht stören, wenn er die Tür aufmache. In einer halben Stunde sperre er sowieso schon zu.

Laut Anzeige vom 7.7.2003 wurde ebenfalls von BI P B bei einer Kontrolle vom 7.7.2003 um 00.15 Uhr bei dem angeführten Lokal festgestellt, dass die Eingangstür zur Gänze geöffnet war und so fixiert wurde, dass sie nicht zufallen konnte. Im Lokal befanden sich mindestens 15 Personen, welche sich laut unterhielten und es spielte auch Musik. Der Lärm drang daher durch die geöffnete Eingangstür. Der anwesende Kellner O S habe angegeben, dass er nur Aushilfskellner sei und nicht gewusst habe, dass die Tür zu sein müsse.

Der Meldungsleger wurde bereits im Verfahren erster Instanz als Zeuge einvernommen und gab dieser an, dass klar sei, dass an diesem Tag laute Musik aus dem Lokal gedrungen sei, wenn er dies in die Anzeige geschrieben habe. Das Lokal werde oft im Zuge der Altstadtstreife kontrolliert und es mussten öfter Anzeigen gemacht werden, weil man sich nicht an die Auflage mit der Lokaleingangstür gehalten habe. Die Lokaleingangstür war entweder mit einem Barhocker oder mit einem Keil fixiert.

Auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat gab der als Zeuge einvernommene BI B an, dass mit dem Offenhalten der Eingangstür nicht ein kurzzeitiges Öffnen zum Lüften oder Aus- und Eingehen der Gäste gemeint sei, sondern dass jeweils die Eingangstür aufgespreizt war mit einem Keil oder einem Barhocker. Auch war es je nach Anzeige verschieden, einmal hörte man Musik aus dem Lokal, ein andermal auch Gäste aus dem Lokal. Die Anzeige wurde immer dann erstattet, wenn kein Schanigartenbetrieb war bzw. erlaubt war. Erlaubt war der Schanigarten bis höchstens 24.00 Uhr. Es ist daher auch aus den Zeitangaben ersichtlich, dass die Tatzeitpunkte 1.7. und 7.7.2003 waren jeweils nach 24.00 Uhr waren und es war daher ein Gastgartenbetrieb nicht zulässig. Wenn in der Anzeige angegeben wird, dass laute Musik in den Gastgarten drang und im Gastgarten wahrnehmbar war, so ist darunter zu verstehen, dass diese im Gastgarten laut gehört wurde und als Störung oder Lärm empfunden werden konnte. Sie war so laut, dass sie nicht im üblichen Straßenlärm unterging.

Diese Aussagen sind glaubwürdig und widerspruchsfrei. Insbesondere ergab sich auch kein Widerspruch zu den Aussagen des Zeugen in erster Instanz. Es kann die Aussage daher der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

4.3. Gemäß Anzeige vom 9.8.2003 durch BI K G wurde bei der Kontrolle am 5.8.2003 um 00.41 Uhr festgestellt, dass beim Lokal "C", die Lokaleingangstür geöffnet war. Die Eingangstür war mit einem Haken fixiert, sodass die Tür nicht mehr geschlossen werden konnte.

Auch dieser Meldungsleger wurde in der Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat als Zeuge einvernommen. Bei dieser Aussage wird glaubwürdig dargelegt, dass eine Anzeige nicht schon bei der ersten Wahrnehmung erstattet wird, sondern einige Minuten gewartet wird oder eine Kontrollrunde noch durchgeführt wird und dann bei einer weiteren Beobachtung oder Beanstandung erst die Anzeige erstattet wird. Auch wurden die Angaben in der Anzeige bestätigt. Auch führt der Zeuge aus, dass ihm bekannt sei, dass ein Gastgartenbetrieb genehmigt sei, wo dann die Tür offen stehen darf. Wenn Anzeige erstattet wurde, war mit Sicherheit kein Gartenbetrieb. Außerdem wird Anzeige erstattet, wenn der Gastgartenbetrieb über die genehmigten Zeiten hinaus betrieben wird.

Auch diese Aussagen sind widerspruchsfrei und glaubwürdig und können dem Ermittlungsverfahren zugrunde gelegt werden.

Der Berufungswerber hat kein weiteres Vorbringen gemacht und auch keine weiteren Beweise angeführt und beantragt. Es konnte daher der Sachverhalt, nämlich dass am 1.7., 7.7. und 5.8.2003 jeweils nach Mitternacht, die Lokaleingangstür zum Lokal "C" in Linz, geöffnet und fixiert war und sohin der Auflagenpunkt 8) des Bescheides vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, wonach die Eingangstür während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten ist, nicht eingehalten wurde.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Strafaufhebungsgründe sind z.B. die Strafbarkeitsverjährung.

Gemäß § 31 Abs.2 VStG beträgt die Verjährungsfrist bei den Verwaltungsübertretungen der Gefährdung..... ein Jahr, bei allen anderen Verwaltungsübertretungen sechs Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat.

Gemäß § 31 Abs.3 VStG darf ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden, wenn seit dem in Abs.2 bezeichneten Zeitpunkt drei Jahre vergangen sind.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 17.3.2006 wurden am 14.5., 20.5., 25.5.2003 begangene Verwaltungsübertretungen nach der GewO (Faktum 1, 2 und 3) vorgeworfen. Im Grunde eines am 13.10.2005 erlassenen Straferkenntnisses wurde die dagegen erhobene Berufung als unzulässig zurückgewiesen und das diesbezügliche Verfahren fortgesetzt mit dem nunmehr erlassenen Straferkenntnis vom 17.3.2006, welches am 24.3.2006 zugestellt wurde und mit Berufung vom 7.4.2006, beim Verwaltungssenat eingelangt am 11.4.2006, bekämpft wurde.

Bereits am 14.5. bzw. 20.5. bzw. 25.5.2006 ist die dreijährige Strafbarkeitsverjährungsfrist verstrichen. Dies war spruchgemäß festzustellen, das Straferkenntnis aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren zu Faktum 1, 2 und 3 einzustellen.

5.2. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes steht fest, dass Auflagenpunkt 8) des gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, welcher bestimmt, dass die Eingangstür während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten ist, zu den vorgeworfenen Tatzeitpunkten nicht eingehalten wurde. Es wurde daher der Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen objektiv einwandfrei erfüllt. Auch ist die bescheidmäßig garantierte Abweichung vom 29.4.2003, Gz.: 504/W031022b, nicht zielführend, weil zu den vorgeworfenen Tatzeitpunkten, nämlich jeweils nach 24.00 Uhr, keine gesetzlichen Betriebszeiten für Gastgärten vorgesehen sind, weil gemäß Verordnung des Landeshauptmannes von Oö., LGBl. Nr. 35/2002 idF LGBl. Nr. 52/2003, Gastgärten in der Zeit von 1.5. bis 30.9. jedenfalls nur bis 24.00 Uhr betrieben werden dürfen.

Auch ist von schuldhaftem Verhalten auszugehen, wobei die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu den Ungehorsamsdelikten zählt.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und ist dieses ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Einen solchen Entlastungsnachweis hat der Berufungswerber nicht erbracht. Insbesondere hat er weder in seiner Berufung noch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ein Vorbringen gemacht, das ihn entlasten könnte und es wurden auch keine Beweise diesbezüglich angeboten.

Wenn hingegen Doppelbestrafung in der Berufung geltend gemacht wird, so ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass schon die Berufung auf Seite 3 vorletzter Absatz ausführt, dass idente Tatvorwürfe nicht vorliegen, weil diese sich nach dem Tatzeitpunkt unterscheiden. Darüber hinaus ist aber auch anzumerken, dass dem Oö. Verwaltungssenat keine parallelen Verwaltungsstrafverfahren bekannt sind und auch nicht beim Oö. Verwaltungssenat vorliegen. Es kann daher das Vorbringen des Berufungswerbers zu den gegenständlichen Tatvorwürfen nicht nachvollzogen werden.

5.3. Hinsichtlich der Strafbemessung ist die belangte Behörde von sämtlichen Strafbemessungsgründen gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG ausgegangen. Die Strafbemessung ist innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung und es kann auch vom Oö. Verwaltungssenat nicht festgestellt werden, dass die Behörde erster Instanz bei dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen ist. Insbesondere hat sie zutreffend gewertet, dass sieben Vormerkungen gegen den Berufungswerber vorliegen und strafmildernde Umstände nicht vorliegen. Auch hat sie auf die vom Beschuldigten angegebenen persönlichen Verhältnisse, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 1.000 Euro und Nichtvorliegen von Sorgepflichten Bedacht genommen. Auch sind im Berufungsverfahren keine weiteren Strafbemessungsgründe hervorgetreten und wurden vom Berufungswerber auch nicht geltend gemacht. Wenn hingegen der Berufungswerber vermeint, dass aufgrund der lange verstrichenen Zeit (Tatzeit im Juli und August 2003) dies als strafmildernd zu werten ist, so ist ihm entgegenzuhalten, dass ohnehin die verhängten Geldstrafen im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegen sind und daher erforderlich sind, den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Insbesondere zeigt aber die Tatbegehung eine gewisse Uneinsichtigkeit des Berufungswerbers, welche auch entsprechend zu werten war und im Strafausmaß zu berücksichtigen war.

Es erscheinen daher die verhängten Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen zu den Fakten 4, 5 und 6 tat- und schuldangemessen und waren daher zu bestätigen.

6. Weil die Berufung zu den Fakten 1 bis 3 Erfolg hatte waren gemäß § 66 VStG keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten. Hinsichtlich der Fakten 4 bis 6 allerdings war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen gemäß § 64 VStG aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Bescheidauflage, Verschulden, Verjährung