VwSen-222087/11/Kl/Pe

Linz, 18.07.2006

VwSen-222087/11/Kl/Pe Linz, am 18. Juli 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Herrn HR gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28.3.2006, Ge96-38-2006, wegen einer Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 7.6.2006 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28.3.2006, Ge96-38-2006, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 240 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 94 Z5 GewO 1994 verhängt, weil er zumindest im September 2005 im Standort G gewerbsmäßig ausgeübt hat, indem er als Planverfasser und Bauführer gegenüber der Fa. HH, aufgetreten ist, ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, obwohl jede Gewerbeausübung der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung bedarf. Es wurde die Errichtung einer KFZ Werkstätte und eines Bürohauses in Zusammenarbeit mit der Fa. "AA" angeboten.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Schuldspruches und allenfalls wegen der Offertlegung eine Ermahnung beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass der Firma HH, lediglich ein Offert gelegt wurde, ein schriftlicher Auftrag sei nicht erfolgt. Überdies wurde ein Gegenangebot der Firma C GmbH erstellt, welches Herr H für eine Landesförderung des Landes Niederösterreich und auch bei der Bank gebraucht habe. Das Offert besage lediglich, dass die Arbeiten mit Subunternehmer wie z.B. der Firma A, AW, M & S usw. durchgeführt werden, wobei diese Firmen alle eine Gewerbeberechtigung besitzen und in Österreich arbeiten dürfen. Die Aufgabe des Berufungswerbers bestehe lediglich in der Tätigkeit des Baukoordinators. Die Verrechnung erfolgt im Namen und auf Rechnung der Subunternehmer. Der Vorwurf der Planerstellung sei falsch, weil der Berufungswerber lediglich die geplante gebrauchte Halle als Vorabzug bezeichnet hätte, wobei dieser Plan von der Firma C sei und mit dem nun tatsächlichen Bauvorhaben nicht konform sei, weil Herr H sich weder eine Halle von ihm noch die gebrauchte Halle der Firma C gekauft habe, sondern eine gebrauchte Halle von der Firma Deutsch. Der Planvorabzug sei niemals relevant gewesen und diente zum damaligen Zeitpunkt lediglich als Anschauungsplan oder als Vorschlag der damals geplanten Halle. Der Berufungswerber habe kein Baugewerbe und auch keine Bauleitung ausgeübt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die der Anzeige angeschlossenen Unterlagen wie Einreichplan, Meldung des Baubeginns/Bauführers an den Magistrat St. Pölten, Bauführerbescheinigung, Leistungsverzeichnis, sämtliche mit Stempel der AA in G eigenhändig unterzeichnet jeweils durch den Berufungswerber, sowie in die vom Berufungswerber anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegte Kopie der Gewerbeanmeldung der AA in P mit 11.4.2005 für das Gewerbe "Montage von vorgefertigten Bauelementen, Versetzen von Türen und Fenstern" sowie ein Schreiben des Berufungswerbers vom 16.12.2005 betreffend Demontage und Montage einer Stahlhalle sowie von ihm vorgelegten Ausdruck, angeblich aus dem Internet.

Weiters wurde für den 7.6.2006 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tag durchgeführt, zu welcher der Berufungswerber und die belangte Behörde geladen wurden und erschienen sind. Die Zeugen HH und AA sind nicht erschienen. Der Zeuge HH hat sich wegen Krankheit entschuldigt.

Im Grunde der aufgezeigten Unterlagen und der Ausführungen des Berufungswerbers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung steht fest, dass er im September 2005 von seinem Standort G die bezeichneten Unterlagen wie Einreichplan, Baubeginns- und Bauführerbekanntgabe, Bauführerbescheinigung und Leistungsverzeichnis eigenhändig unterfertigt hat. Das Angebot wurde in eigenem Namen abgegeben. Der Einreichplan stellt ein von der Firma C ausgefertigter Plan einer zu erwerbenden und abzutragenden Halle dar, wobei dieser Plan vom Berufungswerber umgezeichnet wurde, indem größere Fundamente und auch größere Stützpfeiler vorgesehen wurden. Auch wurden größere Türen und Fenster vorgesehen. Gemäß diesem Vorabzug wurde die Kalkulation vorgenommen und ein Angebot gelegt. Der Berufungswerber wollte nach seinen Angaben die Arbeiten nicht selbst durchführen, sondern verstand seine Tätigkeit als Geschäftsvermittlung für Subfirmen, welche ihn im Fall der Auftragserteilung als Bauleiter und Baukoordinator einsetzen und dafür entsprechend besser bezahlen. Zu Herrn A bestand zum Tatzeitpunkt kein Beschäftigungsverhältnis, allerdings gab es eine Bevollmächtigung in seinem Namen tätig zu werden und Verträge abzuschließen. Eine Vollmacht konnte nicht vorgelegt werden. Auch ist der Zeuge A nicht greifbar. Der Berufungswerber führt dazu aus, dass der Zeuge auch an der Geschäftsanschrift in G gemeldet war, dort aber nunmehr abgemeldet ist und auch in Ga nicht mehr auffindbar ist. Neben der Gewerbeanmeldung des Herrn A für Montage von vorgefertigten Bauelementen, Versetzen von Türen und Fenstern, behauptet der Berufungswerber auch eine Anmeldung für Baumeister, aber ohne statische Kenntnisse. Ein Nachweis wurde nicht erbracht. Auch zur ungarischen Firma AW besteht kein Beschäftigungsverhältnis und auch keine Vereinbarung über Vermittlertätigkeit durch den Berufungswerber. An der Postanschrift in G besteht keine Zweigniederlassung, sondern sollte diese erst im Fall der Auftragserteilung gemeldet werden. Beide von Herrn A angemeldete Gewerbe sind seit Oktober/November 2005 nicht mehr aufrecht.

Der Beschuldigte steht in keinem Beschäftigungsverhältnis und ist nicht Besitzer einer Gewerbeberechtigung. Zum Tatzeitpunkt und zur Zeit ist er arbeitslos und bezieht ein Arbeitslosengeld von ca. 500 Euro im Monat.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 94 Z5 GewO 1994 zählt das Baumeistergewerbe zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 5 Abs.1 GewO 1994 dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden.

Gemäß § 1 GewO 1994 gilt dieses Bundesgesetz für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, wobei eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt wird, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Im Grunde des festgestellten und durch insbesondere die vorliegenden Unterlagen erwiesenen Sachverhaltes wurde durch das Ausfertigen von Plänen und Erstellen eines Angebotes durch Ausfüllen eines Leistungsverzeichnisses Tätigkeiten, die dem Baumeistergewerbe vorbehalten sind, ausgeübt. Gleiches gilt auch für die Bauführerbekanntgabe. Eine Gewerbeberechtigung für den Berufungswerber liegt nicht vor. Der Berufungswerber hat in eigenem Namen die Tätigkeit ausgeübt. Ein Beschäftigungsverhältnis zur A besteht nicht. Auch geht nicht hervor, dass der Berufungswerber als Bevollmächtigter der Firma aufgetreten ist und wurde auch kein Vollmachtsverhältnis nachgewiesen. Die Tätigkeit wurde auch mit der Absicht ausgeübt, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Dies ist damit erfüllt, dass er zwar nicht direkt ein Entgelt erhielt, wohl aber in der Hoffnung und der Absicht seine Tätigkeit ausübte, für diese Tätigkeit ein Beschäftigungsverhältnis mit einer entsprechend hohen Entlohnung, mit welcher diese Tätigkeit abgegolten wird, zu erhalten. Der Beschuldigte hat daher die Tat gewerbsmäßig ausgeübt und entspricht die von ihm ausgeübte Tätigkeit jener des Baumeistergewerbes. Er hat daher den Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

Wenn sich der Berufungswerber damit rechtfertigt, dass nicht er den Auftrag ausführen wollte, sondern die tatsächliche Bauausführung durch von ihm benannte "Subunternehmer" erfolgen sollte, so ist ihm entgegenzuhalten, dass schon nach dem Wortsinn bei einem Subunternehmer ein Hauptauftragnehmer vorhanden sein muss, also im gegebenen Fall der Berufungswerber, der dann einzelne Aufträge in sub weitergibt. Damit aber gibt der Berufungswerber selbst zu, dass er Anbieter und Hauptauftragnehmer ist. Auch die Berufung auf eine Gewerbeanmeldung durch AA nützt dem Berufungswerber nichts, zumal für die angebotenen Leistungen die nicht nachgewiesene Anmeldung als Baumeister ohne statische Konstruktionen nicht ausreicht und daher es an der erforderlichen Gewerbeberechtigung fehlt, wenn z.B. Pläne für den Stahlhallenbau gezeichnet werden, dies insbesondere mit den erforderlichen Fundamenten, wofür statische Berechnungen gebraucht werden. Es besteht daher für eine solche Planverfassung und Angebotslegung keine Gewerbeberechtigung. Die vorgewiesene Gewerbeanmeldung "Montage von vorgefertigten Bauelementen" beinhaltet aber ebenfalls nicht eine Planverfassung und Errichtung einer Stahlbauhalle. Da aber nicht nur eine bestehende Halle mit bestehenden Plänen abgebaut und beim Auftraggeber wieder aufgebaut werden sollte, sondern entsprechend abgeändert werden sollte, ist eine diesbezügliche Gewerbeberechtigung nicht gegeben. Das in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben vom 16.12.2005 betrifft nicht den gegenständlichen Hallenbau und kann damit eine solche Vorgangsweise im gegenständlichen Fall nicht nachgewiesen werden. Darüber hinaus ist aber auch bei diesem Schreiben zu bemängeln, dass eine Subvergabe bedeutet, dass grundsätzlich der Auftrag an den Auftragnehmer und nicht die Subfirmen ergeht, sodass die Leistung vom Auftragnehmer, also vom Beschuldigten angeboten wird. Diesbezüglich ist aber vom Auftragnehmer eine Gewerbeberechtigung erforderlich. Diesfalls ist auch zu bedenken, dass ein Vertragsverhältnis nur zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zustande kommt, nicht zwischen Auftraggeber und Subfirmen. Darüber hinaus ist dem Berufungswerber entgegenzuhalten, dass nach diesem Schreiben Pflichten nach dem Baukoordinationsgesetz und Erstellung eines SIGE-Plans nicht übernommen werden. Genau jenes aber behauptet der Berufungswerber in der mündlichen Verhandlung. Auch nach dem Baukoordinationsgesetz - BauKG ist Pflicht des Baukoordinators in der Vorbereitungs- und Ausführungsphase beratend tätig zu sein und den SIGE-Plan zu erstellen und für die Einhaltung Sorge zu tragen. Schließlich ist der Berufungswerber auch noch darauf hinzuweisen, dass - sollte er seine Tätigkeit als Geschäftsvermittlung sehen - dies eine Tätigkeit ist, die einer vom Baumeistergewerbe verschiedenen Gewerbeberechtigung bedarf. Auch über eine solche Gewerbeberechtigung verfügt der Beschuldigte aber nicht.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ein solcher Entlastungsnachweis wurde vom Berufungswerber nicht erbracht. Er hätte vielmehr von sich aus initiativ ein geeignetes Vorbringen erstatten und entsprechende Beweise beibringen oder anbieten müssen. Dies ist jedoch nicht erfolgt. Es war daher zumindest von fahrlässiger Begehung auszugehen.

5.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung keine Erschwerungsgründe gewertet und strafmildernd bewertet, dass keine einschlägigen Vorstrafen aufscheinen. Sie hat ihre geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich Einkommen von 2.000 Euro, Eigentümer eines Einfamilienhauses und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt.

Hiezu ist auszuführen, dass der Unrechtsgehalt der Tat entsprechend hoch ist, wenngleich auch keine nachteiligen Folgen bekannt geworden sind. Allerdings ist durch die besondere persönliche Befähigung, welche gefordert ist, ein besonderer Schutz der das Gebäude verwendenden Personen, also der Kunden, der Angestellten, aber auch der Nachbarschaft gewährleistet. Auch sollen eine geordnete Gewerbeausübung und geordnete Wettbewerbsverhältnisse garantiert werden. Insbesondere stellen die Missachtung der Vorschriften über Gewerbeanmeldung Vorschriften zur Garantie des Wettbewerbs dar und sollen Wettbewerbsverzerrung vermeiden.

Straferschwerende Umstände liegen nicht vor. Dass eine Vorstrafe aufscheint, die nicht einschlägig ist, ist kein Milderungsgrund, sondern kann lediglich - im Gegensatz zur einschlägigen rechtskräftigen Vorstrafe - nicht als erschwerend gewertet werden. Hingegen kommt angesichts der Vorstrafe der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht zum Tragen. Weitere Erschwerungsgründe traten nicht hervor. Auch brachte der Berufungswerber keine Milderungsgründe vor. Hingegen musste aber bei der Strafbemessung berücksichtigt werden, dass der Berufungswerber über kein Einkommen verfügt und lediglich ein Arbeitslosengeld von 500 Euro monatlich bezieht. Auch musste berücksichtigt werden, dass es zu keinem Vertragsabschluss gekommen ist und daher kein vermögensrechtlicher Schaden entstanden ist. Weil der Berufungswerber noch nicht nach der GewO bestraft wurde, erscheint es daher ausreichend, mit der nunmehr festgesetzten Strafe den Berufungswerber zu bestrafen. Diese ist geeignet ihn von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten und auch andere Personen von einer unbefugten Gewerbeausübung abzuschrecken.

Im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen von ca. 3.000 Euro ist sie auch im untersten Bereich des Strafrahmens gelegen. Die von der Behörde festgelegte Strafe hingegen erscheint bei der erstmaligen Tatbegehung zu hoch. Es war daher eine wesentliche Strafherabsetzung gerechtfertigt. Entsprechend musste gemäß § 16 VStG auch die Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt werden.

Da das Verschulden aber nicht geringfügig war - das Verhalten des Berufungswerbers blieb nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurück - war nicht von der Verhängung der Strafe abzusehen (§ 21 VStG).

6. Weil die Berufung hinsichtlich der Strafbemessung Erfolg hatte, entfällt ein Kostenbeitrag gemäß § 65 VStG zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat. Hinsichtlich des Verfahrens erster Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 10 % der verhängten Strafe, ds 40 Euro (§ 64 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Baumeister, Planverfassung, unbefugte Gewerbeausübung