VwSen-222093/2/Kl/Pe

Linz, 29.06.2006

VwSen-222093/2/Kl/Pe Linz, am 29. Juni 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des F R, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 21.4.2006, Gz.: 0058937/2004, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 26.1.2006 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 21.4.2006, Gz.: 0058937/2004, wurden über den Berufungswerber Geldstrafen von je 200 Euro in drei Fällen, Ersatzfreiheitsstrafen von je 31 Stunden in drei Fällen, wegen jeweils einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagenpunkt 8) des Bescheides des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, verhängt, weil er es als verwaltungsstrafrechtlicher verantwortlicher Inhaber und Betreiber des Lokales "C" im Standort Linz, zu vertreten hat, das beim Betrieb dieses Lokales die mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, unter Punkt 8) vorgeschriebene Auflage, dass "die Eingangstüre während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten ist"

1. am 9.7.2004 von 23.30 Uhr bis 23.40 Uhr nicht eingehalten wurde, indem die Eingangstüre mit einem Holzkeil fixiert zur Gänze offen stand und Musik- und Gästelärm (mindestens 15 Gäste) durch die offene Eingangstüre nach draußen drang;

1. am 19.7.2004 um 00.25 Uhr nicht eingehalten wurde, indem die Eingangstüre mit einem Holzkeil fixiert zur Gänze offen stand und Musik- und Gästelärm (mindestens zehn Gäste) durch die offene Eingangstüre nach draußen drang;
2. am 2.8.2004 um 00.45 Uhr nicht eingehalten wurde, indem die Eingangstüre mittels Holzkeil fixiert bis zum Maueranschlag offen stand.

Die einzelnen Übertretungen wurden von Organen der Bundespolizeiinspektion Linz, Wachzimmer Landhaus festgestellt. Zu den Kontrollzeiten wurde kein Gastgarten- oder Schanigartenbetrieb festgestellt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. In der Begründung wurde zunächst darauf hingewiesen, dass das im Akt befindliche Straferkenntnis nicht unterfertigt und lediglich mit dem Zusatz versehen sei, dass die Unterschrift elektronisch beurkundet wurde. Auch eine Amtssignatur konnte nicht vorgewiesen werden. Es liege daher ein Nichtbescheid vor und wäre daher mit Zurückweisung der Berufung vorzugehen. Zum Tatvorwurf wurde ausgeführt, das die Bescheidauflage nicht mehr Bestandteil der Rechtsordnung sei, weil mit Bescheid vom 29.4.2003 eine Änderung des Bescheides dahingehend erfolgt sei, dass von der Auflage dahingehend Abstand genommen wurde, dass die Zugangstür während des Gastgartenbetriebes innerhalb der gesetzlichen Betriebszeit für Gastgären geöffnet bleiben darf, wenn gewährleistet ist, dass im Gastgarten keine Musik aus dem dazugehörigen Gastgewerbebetrieb wahrnehmbar ist. Der Beschuldigte habe gegen die Auflage nicht verstoßen, weil weder Musik noch Gästelärm nach außen gedrungen sei. Messungen hätten ergeben, dass zur selben Zeit auf der ein Grundgeräuschpegel von etwa 72 dBA gegeben sei. Die Musikanlage im Lokal sei entsprechend plombiert, sodass ohnehin nur Hintergrundmusik zulässig sei. Ob Lärm oder Musik nach außen drang, hat sich die Erstbehörde gar nicht beschäftigt und es fehlen jegliche Ermittlungen. Der Schanigarten war in Betrieb und seien keine Feststellungen dazu getroffen worden. Auch sei durch den Bescheid vom 29.4.2003 der Bescheid vom 14.11.1985 aufgehoben worden und sei daher der Bescheid vom 29.4.2003 als Rechtsgrundlage heranzuziehen. Im Übrigen wurde auch das Strafausmaß bekämpft.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Es wurde darauf hingewiesen, dass der Akt elektronisch geführt wurde und ausgedruckt vorgelegt wurde. Die Ausfertigungen der schriftlichen Erledigungen wurden mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt. Der elektronische Akt der Stadt Linz beinhaltet ein geeignetes Verfahren im Sinn des § 82 Abs.14 AVG zur Genehmigung und elektronischen Beurkundung der Erledigungen. Auch ist ein Ausdruck der Unterschriftendokumentation der einzelnen Geschäftsstücke beigelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat in der gegenständlichen Verwaltungsstrafangelegenheit mit Erkenntnis vom 1.3.2006, VwSen-222037/17/Kl/Pe, eine Berufung des Berufungswerbers als unzulässig zurückgewiesen, weil dem angefochtenen Straferkenntnis ein nachvollziehbarer und einem bestimmten Organwalter zurechenbarer Genehmigungsakt nicht erkennbar ist und daher eine Erledigung nicht vorlag. Dieses Erkenntnis wurde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.1.2006 erlassen. Dem nunmehr angefochtenen - wortgleichen - Straferkenntnis liegt eine Dokumentation des Genehmigungsvorganges durch elektronische Beurkundung zugrunde. Es konnte daher das Ergebnis der abgehaltenen öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 26.1.2006 der Beurteilung zugrund gelegt werden. An dieser Verhandlung nahmen der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der belangten Behörde teil und es wurden die Zeugen GI M G, BI P B, BI C S und BI K G, alle Wachzimmer Landhaus, einvernommen. Weiters wurde Frau C E als Zeugin einvernommen.

4.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, wurde die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für das Gastlokal "Cafe C" in Linz, unter Auflagen erteilt, wobei gemäß Auflagenpunkt 8) festgelegt wurde: "Die Eingangstür ist während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten."

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29.4.2003, Gz.: 501/W031022b, wurde der beantragten Abweichung vom obzitierten Genehmigungsbescheid dahingehend Folge gegeben, als folgende Abweichung genehmigt wurde: "Die Zugangstüre(n) darf (dürfen) während des Gastgartenbetriebes innerhalb der gesetzlichen Betriebszeiten für Gastgärten in Verbindung mit einer allfällig erlassenen Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich geöffnet bleiben, wenn gewährleistet ist, dass im Gastgarten keine Musik aus dem dazugehörigen Gastgewerbebetrieb wahrnehmbar ist."

Der Berufungswerber ist laut Gewerberegisterauszug Gewerbeinhaber einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bierstube für den Standort Linz.

4.2. Laut Anzeige vom 20.7.2004 wurde von BI P B festgestellt, das bei der Kontrolle in der Nacht vom 9.7. zum 10.7.2004 von 23.30 Uhr bis 23.40 Uhr die Eingangstür zur Gänze geöffnet war und mittels Holzkeil fixiert wurde, sodass sie nicht zufallen konnte. Im Lokal befanden sich mindestens 15 Personen, welche sich lautstark unterhielten, auch spielte Musik. Der Lärm drang daher durch die geöffnete Eingangstür. Der anwesende Kellner F Z gab daraufhin die Rechtfertigung, dass sich die Beamten jemand anderen zum sekkieren suchen sollten. Auch wurde bemerkt, dass zur Kontrollzeit kein Schanigarten betrieben wurde, weil es regnete. Es wurde daher die Auflage des gewerbebehördlichen Betriebsanlagenbescheides nicht eingehalten.

Laut Anzeige vom 20.7.2004 wurde ebenfalls von BI P B bei einer Kontrolle am 19.7.2004 um 00.25 Uhr festgestellt, dass die Eingangstür zur Gänze geöffnet war und mittels Holzkeil fixiert wurde, sodass sie nicht zufallen konnte. Im Lokal befanden sich mindestens zehn bis zwölf Personen, welche sich lautstark unterhielten, auch spielte Musik. Der Lärm drang daher durch die geöffnete Eingangstür. Bei Ansichtigwerden der Beamten wurde die Lokaltür von einem Gast geschlossen.

Mit Anzeige vom 4.8.2004 wurde von BI K G bei einer Kontrolle am 2.8.2004 um 00.45 Uhr festgestellt, dass die Eingangstür offen stand und mit einem Holzkeil fixiert wurde, sodass die Tür nicht mehr schließen konnte. Zur Tatzeit herrschte kein Gastgarten- bzw. Schanigartenbetrieb. Als der Funkwagen anhielt und der Beamte ausstieg, eilte der Kellner zur Tür und entfernte den Keil und schloss die Tür.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat gab der als Zeuge einvernommene BI B an, dass mit dem Offenhalten der Eingangstüre nicht ein kurzzeitiges Öffnen zum Lüften oder Aus- und Eingehen der Gäste gemeint sei, sondern dass jeweils die Eingangstür aufgespreizt war mit einem Keil oder einem Barhocker. Auch war es je nach Anzeige verschieden, einmal hörte man Musik aus dem Lokal, ein andermal auch Gäste aus dem Lokal. Die Anzeige wurde immer dann erstattet, wenn kein Schanigartenbetrieb war oder erlaubt war. Erlaubt war der Schanigarten bis höchstens 24.00 Uhr. Sowohl hinsichtlich der Uhrzeit zu den jeweiligen Tatzeitpunkten sowie auch hinsichtlich des Betriebes des Schanigartens wird auf die jeweilige Anzeige verwiesen. Wenn zu diesem Zeitpunkt kein Betrieb eines Schanigartens war, aber grundsätzlich ein Schanigarten erlaubt war, dann wurde das in der Anzeige angeführt. Die Anzeige wurde nur dann erstattet, wenn der Schanigarten aufgrund der Uhrzeit gesetzlich nicht erlaubt war oder wenn eben der Schanigarten nicht aufgestellt war. Wenn in der Anzeige steht, dass laute Musik in den Gastgarten drang und im Gastgarten wahrnehmbar war, so versteht der Zeuge darunter, dass diese im Gastgarten laut gehört wurde und als Störung oder Lärm empfunden werden konnte. Unter lauter Musik sei zu verstehen, dass diese nicht im üblichen Straßenlärm unterging. Im Übrigen sei die Eingangstür geschlossen zu halten, der Lärm drang deshalb nach außen, weil eben die Eingangstür geöffnet gehalten wurde.

Auch der Zeuge BI K G gab bei seiner Einvernahme an, dass nicht schon bei der ersten Wahrnehmung eine Anzeige erstattet wurde, sondern einige Minuten gewartet wurde bzw. eine Kontrollrunde noch durchgeführt wurde und bei weiterer Beobachtung oder Beanstandung erst eine Anzeige erstattet wurde. Hinsichtlich der näheren Tatangaben und Umstände verwies er auf seine Anzeige. Auch gab er bekannt, dass ein Gastgartenbetrieb genehmigt ist und dann die Tür offen stehen darf. Die Anzeige wurde nur dann erstattet, wenn mit Sicherheit kein Gastgartenbetrieb war und dann, wenn der Gastgartenbetrieb über die genehmigten Zeiten hinaus erfolgte.

Die Zeugen waren glaubwürdig und widerspruchsfrei. Ihre Aussagen konnte daher der Entscheidung zugrunde gelegt werden, sodass feststeht, dass zu den angeführten Tatzeitpunkten, nämlich am 9.7.2004 von 23.30 Uhr bis 23.40 Uhr, am 19.7.2004 um 00.25 Uhr und am 2.8.2004 um 00.45 Uhr jeweils die Eingangstür mittels Holzkeil fixiert war und offen stand. Auch steht als erwiesen fest, dass am 9.7.2004 kein Schanigarten betrieben wurde, weil es regnete.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes steht fest, dass Auflagenpunkt 8) des gewerbebehördlichen Betriebsanlagenbescheides vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, welcher bestimmt, dass die Eingangstür während der Betriebszeiten des Gastlokales ständig geschlossen zu halten ist, zu den vorgeworfenen Tatzeitpunkten nicht eingehalten wurde. Es wurde daher der Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen objektiv einwandfrei erfüllt. Der Einwand der bescheidmäßig garantierten Abweichung vom 29.4.2003, Gz.: 501/W-031022b, ist hingegen nicht zielführend, weil zu den Tatzeitpunkten am 19.7. und 2.8.2004 die Tatbegehung jeweils nach 24.00 Uhr war, und zu diesen Zeiten keine gesetzlichen Betriebszeiten für Gastgärten vorgesehen sind. Gemäß Verordnung des Landeshauptmannes von Oö., LGBl. Nr. 35/2002 idF LGBl. Nr. 52/2003, dürfen Gastgären in der Zeit von 1.5. bis 30.9. jedenfalls nur bis 24.00 Uhr betrieben werden. Auch für den Tatzeitpunkt am 9.7.2004 von 23.30 Uhr bis 23.40 Uhr kommt aber die bescheidmäßige Ausnahmeregelung nicht zum Tragen, zumal an diesem Tag erwiesenermaßen (durch die Zeugenaussage) feststeht, dass ein Gastgarten nicht betrieben wurde, weil regnete. Es kann daher auch nicht die Ausnahmeregelung für den Gastgartenbetrieb greifen.

Auch ist vom schuldhaften Verhalten des Berufungswerbers auszugehen. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gehört zu den Ungehorsamsdelikten und war von fahrlässiger Begehung auszugehen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht. Im Sinne dieser Judikatur ist dem Berufungswerber ein Entlastungsnachweis nicht gelungen. Insbesondere hat er weder in seiner Berufung noch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ein Vorbringen gemacht, das ihn entlasten könnte und es wurden auch keine Beweise angeboten.

Auch der Einwand, dass ein Grundgeräuschpegel von etwa 72 dBA in der Hofgasse gemessen worden sei und die Musikanlage im Lokal entsprechend plombiert sei, sodass ohnehin nur Hintergrundmusik zulässig sei und das Unterhalten der Gäste den vorherrschenden Grundgeräuschpegel nicht überschreiten könne, ist insofern irrelevant, weil die Ausnahmebestimmung des Bescheides vom 29.4.2003 zu den Tatzeitpunkten nicht zum Tragen kam.

5.2. Zum Einwand, dass das angefochtene Straferkenntnis vom 21.4.2006 ein Nichtbescheid sei und daher die Berufung zurückzuweisen sei, wird ausgeführt, dass aus dem nunmehr vorgelegten Akt eindeutig ersichtlich ist, dass dieser Akt durchgängig elektronisch geführt wurde. Den einzelnen Erledigungen wurden Dokumentationen der elektronischen Beurkundung beigeschlossen. Dies gilt insbesondere auch für das angefochtene Straferkenntnis. Aus der Genehmigungsklausel geht eine elektronische Beurkundung hervor.

Gemäß § 82 Abs.14 AVG darf die elektronische Beurkundung interner Erledigungen bis zum 31.12.2007 auch durch andere geeignete Verfahren als die elektronische Signatur geschehen, wenn diese durch technische und organisatorische Maßnahmen mit hinlänglicher Sicherheit gewährleisten, dass die Nachweisbarkeit der eindeutigen Identität des Genehmigenden und der Authentizität des Genehmigungsvorganges sowie die Unverfälschbarkeit des genehmigten Inhaltes gegeben sind. Weiters dürfen bis zum 31.12.2007 Ausfertigungen schriftlicher Erledigungen, die mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt, aber nicht elektronisch signiert worden sind, weder einer Unterschrift noch einer Beglaubigung.

Im Hinblick auf den unmittelbaren Hinweis auf die elektronischen Beurkundung und die im Akt befindliche Dokumentation des Beurkundungsvorganges bestehen keine Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 82 Abs.14 AVG sowohl hinsichtlich des im Akt befindlichen Straferkenntnisses als auch hinsichtlich der dem Berufungswerber zugestellten Ausfertigung. Es ist daher von einem rechtswirksamen Bescheid auszugehen.

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensentscheidung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Im Grunde der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses war nicht zu erkennen, dass die Behörde in gesetzwidriger Weise von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht hätte, vielmehr hat sie auf den Unrechtsgehalt der Tat Bedacht genommen, spezial- und generalpräventive Gesichtspunkte bei der Bemessung berücksichtigt und als straferschwerend fünf Vormerkungen nach der GewO gewertet. Strafmildernde Umstände waren nicht vorhanden. Die persönlichen Verhältnisse wurden von der Behörde mit monatlich netto 1.000 Euro Einkommen und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten geschätzt. Diesen Erwägungsgründen hat der Berufungswerber weder im Verfahren erster Instanz noch in der Berufung etwas entgegengesetzt. Auch lagen keine anderen zu berücksichtigenden Umstände vor. Die verhängten Geldstrafen liegen im untersten Bereich des Strafrahmens und sind daher erforderlich, um den Beschuldigten von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten und auch tat- und schuldangemessen. Auch zeigt die Tatbegehung des Beschuldigten eine gewisse Uneinsichtigkeit, die bei der Strafbemessung zu berücksichtigen war. Es ist daher auch die bereits verstrichene Zeit seit der Tatbegehung nicht als mildernd zu werten, sondern kann aufgrund des festgesetzten Strafausmaßes eine weitere Herabsetzung nicht mehr verantwortet werden.

Entsprechend waren auch die Ersatzfreiheitsstrafen zu verhängen. Auch war geringfügiges Verschulden nicht vorhanden, weil das Tatverhalten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, sodass nicht mit einem Absehen von der Strafe oder einer Ermahnung vorzugehen war.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds insgesamt 120 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

elektronische Beurkundung, keine Ausnahme, kein Schanigarten, Verletzung einer Auflage